O Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) do Estado de São Paulo livrou o Consórcio Propeno, formado pela Odebrecht e a UTC Engenharia, de uma cobrança de R$ 270 milhões em ICMS. As empresas eram acusadas de deixar de pagar o imposto e de emitir nota fiscal sobre parte das operações realizadas na construção de uma unidade de refino de gás propeno na refinaria da Petrobras em São José dos Campos. A discussão durou cerca de dois anos e meio.
No contrato de empreitada global de quase de 700 páginas, que previa desde o desenvolvimento de projetos até a entrega da unidade de refino em pleno funcionamento, mais da metade das atividades previstas haviam sido tributadas pelo Imposto sobre Serviços (ISS), recolhido ao município. Mas como também houve o fornecimento de máquinas e equipamentos montados e instalados pelo próprio consórcio, o Fisco paulista entendeu que a obra, calculada em cerca de R$ 500 milhões, estaria sujeita ao recolhimento do ICMS. O raciocínio era de que deveria ser incluída na base de cálculo do imposto estadual o preço dos equipamentos somado aos valores cobrados pelos serviços de instalação deles.
Com isso, autuou o consórcio e aplicou uma multa de R$ 100 milhões por falta de emissão de nota fiscal. “A fiscalização se equivocou ao qualificar o contrato de compra e venda de mercadorias com os serviços de instalação”, afirma o advogado Pedro Guilherme Lunardelli, do escritório Advocacia Lunardelli, que representou o consórcio no processo. Uma prova disso, diz, é que o custo dos serviços é três vezes maior que o preço das mercadorias. “Não é um contrato de mero fornecimento de mercadorias e instalação, envolve tecnologia e serviço técnico especializado”, diz. A UTC e a Odebrecht preferiram não comentar a decisão.
Por unanimidade, a Câmara Superior do TIT, última instância administrativa para discutir autuações da Fazenda estadual, entendeu que houve um erro de acusação e que a prova utilizada pelo Fisco não seria forte o bastante para efetuar a cobrança. “A fiscalização não conseguiu demonstrar que haveria uma parcela do ICMS a ser tributada”, afirmou José Paulo Neves, presidente da Câmara Superior. Com um argumento estritamente técnico, os juízes entenderam que, ao invés de acusar a falta de emissão de documento fiscal, o Fisco deveria ter indicado que houve “emissão de documento fiscal em desacordo com a legislação”. Isso porque o consócio recolheu o ICMS sobre a venda de máquinas e equipamentos, e o ISS sobre os serviços de engenharia.
Com esse resultado, prevaleceu o entendimento da 16ª Câmara do TIT de que o contrato firmado entre o consórcio e a Petrobras era apenas um – de empreitada global – que deve ser tributada pelo ISS, como prevê a Lei Complementar nº 116, de 2003. “Percebe-se facilmente que o objeto do contrato é claramente um resultado final, para o qual foi fechado um preço global, constituindo-se, de um contrato de empreitada global, onde a contratada assume a responsabilidade pela execução da totalidade da obra e pelo resultado pretendido”, afirmou o juiz Sylvio Cesar Afonso, que deu o voto-vista contrário ao do relator do caso. Elcio Fiori Henriques havia entendido que o contribuinte havia firmado diversos contratos intermediários e, por isso, defendia a manutenção da autuação. O auditor da Fazenda estadual, no entanto, voltou atrás depois do voto-vista.
Para advogados, a decisão foi acertada, pois a lei é clara quanto à tributação pelo ISS dos contratos de empreitada global. “A jurisprudência pacificou que a instalação que faz parte da venda tem que ser tributado pelo ICMS, mas não era o caso”, diz Luiz Rogério Sawaya, sócio do Nunes e Sawaya Advogados.
Como a modalidade de contratação por empreitada global é muito complexa, advogados recomendam que os contratos sejam bem detalhados e, sempre que possível, sejam contratados fornecedores diferentes para produtos e serviços. “É a melhor forma de dirimir a questão porque o tribunal analisa evidências e provas de que os serviços de inteligência e estratégia ocorreram”, afirma a tributarista Ana Claudia Utumi, do Tozzini Freire Advogados.
Bárbara Pombo | De São Paulo
Fonte: Valor Econômico
