Em 26 de abril de 2023, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou o tema repetitivo nº 1182, para definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, como extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Ressalta-se que no ERESP 1.517.492/PR, a Corte havia pacificado o entendimento de que créditos presumidos de ICMS concedidos à empresa como incentivo fiscal não se caracterizam como renda ou lucro aptos a compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, independente de terem sido concedidos como subvenções de investimento e registro em reserva de capital.
A discussão se iniciou após o advento da Lei Complementar nº 160/2017, que incluiu o §4º ao artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, classificando todo incentivo ou benefício fiscal de ICMS como subvenções para investimento, autorizando sua exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois não haveria caracterização como receita bruta.
O fundamento para a decisão foi o de que a outorga de créditos presumidos de ICMS configura instrumento legítimo de política fiscal adotada pelo ente federativo (no caso, o Estado-Membro ou o Distrito Federal), de modo que a tributação desses valores levaria ao esvaziamento do próprio incentivo fiscal, em violação ao pacto federativo e à imunidade prevista no art. 150, VI, “a” da Constituição Federal,
No julgamento do Tema Repetitivo nº 1182, entretanto, a Primeira Seção do STJ decidiu que a situação aplicada aos créditos presumidos de ICMS se difere dos demais incentivos do mesmo tributo, não se aplicando o mesmo entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR.
Para benefícios como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros, o STJ entende que haveria a exigência de cumprimento aos requisitos da Lei Complementar nº 160/2017 e da Lei nº12.973/2014, e mesmo que dispensada a demonstração prévia de que o benefício foi concedido como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, a Receita Federal pode proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, verificar que os valores oriundos desses benefícios foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
Por fim, o Ministro Relator Benedito Gonçalves explicou que a diferença entre o crédito presumido e os demais benefícios de ICMS consiste no fato de que a outorga de créditos tem repercussão na cadeia de incidência do imposto, ao passo que o Fisco Estadual literalmente abre mão de tais valores, enquanto que nas demais situações há o chamado “efeito de recuperação”, pela qual o ente tributante irá se recuperar dos valores que deixaram de ser recolhidos.
Cabe ressaltar que a decisão ainda não foi publicada, de modo que ainda não é possível acessar o inteiro teor do acórdão, bem como o contribuinte já declarou sua intenção de recorrer através de Embargos Declaratórios para corrigir as aparentes contradições.
Considerando o atual cenário e as diversas possibilidades, a Jorge Gomes Advogados com ampla experiência do contencioso tributário e consultoria fiscal coloca-se à disposição para enfrentar as situações narradas, via judicial ou administrativa, garantindo aos contribuintes o efetivo exercício de seus direitos.
ELLEN AKEMY KUROCE é advogada na Jorge Gomes Advogados, bacharel em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente e pós-graduanda em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET).
