RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS DE DIFAL-ICMS NA AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE BENS DE USO E CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO.

O diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS refere-se ao imposto que incide nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotando-se a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

A responsabilidade pelo recolhimento do imposto será atribuída ao destinatário, quando for contribuinte, ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Dentre outras hipóteses que geram o dever de pagar o DIFAL-ICMS, está a entrada no território do Estado de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração do seu ativo imobilizado.

Em que pese a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), tenha estabelecido sobre normas gerais do ICMS, não regulamentou o pagamento do DIFAL, sendo que tão normatização se deu somente com a aprovação da Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015, passando, a partir de então, nas operações interestaduais envolvendo consumidor final, contribuinte ou não, a destinar uma parcela do ICMS ao Estado de origem (remetente), e outra parcela ao Estado de destino, por meio da aplicação da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

Naturalmente, por força constitucional, é necessário a edição de lei complementar para regulamentar a referida cobrança, o que não havia acontecido até então.

Por essa razão, os Estados e o Distrito Federal exigiram o imposto baseado em convênios editados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), sendo que, por meio do Convênio nº 93/2015, exigia-se o DIFAL na venda para consumidor final não contribuinte do imposto, e por meio do Convênio nº 66/88, exigia-se o DIFAL na aquisição de bens para uso e consumo e para ativo imobilizado por consumidor final contribuinte do imposto.

Dada a irregularidade da cobrança do DIFAL-ICMS com base em convênios, no ano de 2021, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do Convênio nº 93/2015 no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema nº 1.093) de Repercussão Geral, considerando inválida a cobrança do DIFAL na venda a consumidor final não contribuinte do imposto, pois ausente lei complementar veiculando normas gerais, além de ter modulado os efeitos para que tal julgamento produzisse efeitos a partir de 2022.

No entanto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015, a cobrança do DIFAL-ICMS se dá baseado em operações interestaduais destinadas a consumidor final, seja ele contribuinte ou não do imposto.

Dessa forma, o entendimento fixado pelo STF na ADI nº 5.469 e no RE nº 1.287.019, deve ser aplicado ao DIFAL-ICMS nas operações destinados a consumidor final contribuinte do imposto, não havendo que se falar em modulação dos efeitos, já que o caso modulado tratava especificamente de consumidor final não contribuinte.

Para atender o julgamento do STF, o Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei Complementar 32/2021, que deu origem a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, regulamentando a exigência do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais a consumidor final tanto contribuinte quanto não contribuinte do imposto.

Esse fato reforça o entendimento de que inexistia lei complementar para exigência válida do DIFAL-ICMS sobre aquisição bens para uso e consumo e para ativo imobilizado.

Em razão disso, na mesma linha do DIFAL a consumidor não contribuinte do imposto, essa incidência pode ser questionada pelas empresas no judiciário, tanto no intuito de recuperar os últimos 05 (cinco) anos anteriores pago quando da aquisição interestadual de bens para uso e consumo e para ativo imobilizado, quanto para afastar a cobrança no ano de 2022, considerando a necessidade de observância da anterioridade a que está sujeita a LC nº 190/2022.

Nós da Jorge Gomes Advogados ficamos à disposição para sanar qualquer dúvida a respeito do tema.

Igor Gustavo Bezerra de Araújo, é advogado na Jorge Gomes Advogados, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente. Pós-graduando em Direito Tributário no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET