Na sistemática do PIS e COFINS não-cumulativos é dado ao contribuinte o direito a compensação de crédito tributário, sobre determinados custos e despesas, nos termos das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Especialmente, o inciso II, do artigo 3º das referidas legislações dispõe que a empresa poderá descontar créditos em relação a “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (…).” (grifo nosso).
Dito isso, atualmente, um importante tema debatido no Direito Tributário é a possibilidade de as empresas comerciais creditarem PIS/COFINS sobre as taxas retidas pelas administradoras de cartões de crédito e débito, sob a perspectiva de que referidas taxas devem ser consideradas como insumos.
Sobre o conceito de insumos, o Resp. nº 1.221.170/PR – tema 779 – definiu que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte” (grifo nosso).
Logo, certo é, que seguindo os critérios da essencialidade e relevância propostos acima, as taxas das administradoras de cartões são insumos passíveis de creditamento, tendo em vista, que nos dias atuais, a maior parte das vendas de empresas comerciais/varejistas são realizadas tendo como meio de pagamento os cartões de crédito e débito.
Ademais, considerando o teste da subtração proposto pelo STJ no tema 779, conclui-se que a retirada deste meio de pagamento eletrônico certamente levaria as empresas comerciais e varejistas à falência, já que não conseguiriam exercer suas atividades, portanto, negar-lhes o creditamento desses insumos fere frontalmente o princípio da não-cumulatividade.
Apesar do exposto, verifica-se que há um equívoco na jurisprudência atual quanto a interpretação do conceito de insumo trazido pelo Resp n.º 1.221.170/PR, porque a jurisprudência majoritária vem entendendo que o conceito de insumo deve ser aplicado apenas para elementos com emprego direto na elaboração do produto ou na prestação do serviço, ou seja, para empresas industriais ou prestadoras de serviços.
Contudo, ao julgar o Resp. 1.221.170/PR, o STJ deixou claro que deve ser considerado como insumo o bem essencial e relevante para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, não limitando o creditamento de insumos a atividade exercida exclusivamente por empresa industrial ou de prestação de serviço.
Noutro giro, o STF também vem negando o conhecimento do direito aqui discutido, sob o fundamento do decidido no julgamento do tema 1024, no qual a Corte decidiu que “é constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito.”
Ocorre que, também não nos parece adequado utilizar a ratio decidendi do tema 1024 para negar o direito das empresas comerciais ao creditamento de PIS/COFINS sobre as taxas das administradoras de cartões, afinal, as discussões eram diversas.
Entende-se, com o devido respeito, que a interpretação dada ao tema pelos tribunais julgadores é demasiadamente equivocada. Em verdade o tema 1024, dá ainda mais ensejo ao creditamento aqui tratado.
Exatamente porque as taxas retidas pelas administradoras de cartões integram a base de cálculo do PIS/COFINS é que são insumos passíveis de creditamento, já que geram custos para a empresa contribuinte. Ou seja, o reconhecimento de que PIS/COFINS são devidos sobre as despesas com cartões, confirma o direito à operação do crédito pleiteado.
Dito isso, convém destacar que existem dois recursos especiais pendentes de julgamento no STJ (REsp. nº 1.642.014 e EResp. 1.810.630) que podem solucionar a controvérsia existente, porque analisarão qual a melhor interpretação a ser dada ao decidido no tema 779 do STJ, definindo se apenas os bens e serviços utilizados em atividades industriais ou de prestação de serviços podem ser considerados insumos, ou se também aqueles utilizados em atividades comerciais.
À vista disso, espera-se que ao final dos diversos processos pendentes sobre a tese, em especial o REsp nº 1.642.014 e o Resp n.º 1.810.630, o Superior Tribunal de Justiça possa estabelecer que o referido direito também alcança as empresas comerciais, considerando que as taxas pagas às administradoras de cartão de créditos encontram-se dentro do rol de créditos permitidos para utilização na sistemática não-cumulativa.
ANA LAURA MARTELI DE OLIVEIRA é advogada na Jorge Gomes Advogados, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente. Pós-graduanda em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET.
