A complexa trama normativa do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) desdobra-se a partir das elevadas disposições da Constituição Federal, as quais conferem competências e demandam uma organização nacional por meio de leis complementares. Antes mesmo da efetiva concretização da competência tributária, os Convênios de ICMS desempenham um papel crucial na formatação desse sistema normativo, atuando como elementos sistêmicos.
No presente recorte propõe-se analisar, especificamente, a edição do Convênio ICMS 174/2023, que viria dispor sobre a dinâmica dos créditos de ICMS em operações interestaduais envolvendo estabelecimentos de mesma titularidade, como forma de “equacionar” a posição firmada pelo STF no âmbito do julgamento da ADC 49, que fixou prazo para o Congresso Nacional editar normas por meio de Lei Complementar, que até o momento não fez.
Vale salientar que a incidência do ICMS nesses casos já foi analisada no tema 1.099 do STF no ano de 2020, sendo reconhecida sua repercussão geral, bem como a recente modulação de efeitos da ADC 49 de sua decisão de 2021, excluindo-se a hipótese de cobrança do tributo no prisma referido, definindo a data de aplicação de sua isenção a partir do exercício financeiro do ano de 2024, obtendo, para tanto, no dia 01/11/2023, disposição em Convênio.
Aliás, a criação do Convênio ICMS/174 é objeto de debate, vez que uma sistemática já fora discutida anteriormente na ADI 5469, ocasião em que o STF entendeu que as disposições do Convênio 93/2015 não foram precedidas de Lei Complementar, que seria a espécie normativa eleita como apta a veicular normas gerais em matéria tributária, mas especialmente, no âmbito do ICMS.
Ainda, cabe destacar uma das disposições do Convênio, disposta em sua cláusula primeira, que poderia afetar os contribuintes, principalmente, do setor varejista. Em seu texto, é disciplinada a obrigatoriedade da transferência de crédito entre repasses de mercadorias de mesmo titular em operações interestaduais. Ou seja, visto que o regime do ICMS é não-cumulativo, o caráter obrigatório dessa transferência poderia resultar em um desequilíbrio financeiro das empresas, violando o texto constitucional.
Isso implicaria dizer que, ao que tudo indica, o crédito acompanharia o produto, sem possibilidade de escolha do contribuinte (até então). Ou seja, não importa que o Estado destino tenha um percentual menor de ICMS a pagar do que o Estado de origem, por exemplo. O crédito utilizado para abatimento do tributo será transferido de qualquer forma, gerando um acúmulo de créditos em um ente e falta em outro.
Tal situação poderia ser passível de ações judiciais dos contribuintes que se sintam prejudicados pela medida, que implica no deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro, não consistindo em fato gerador de ICMS (já que não se trataria de uma venda/ato mercantil da empresa), portanto, não se fazendo necessária a transferência do crédito e, consequentemente, não havendo obrigatoriedade, o que contraria, em tese, disposição em Convênio.
As particularidades intrínsecas ao tema e a lógica que o orienta, mesmo diante da solidificação do entendimento acerca da não incidência do ICMS nessas circunstâncias, não proporcionam uma perspectiva clara em termos de soluções simplistas e breves. Este cenário é acentuado pela ausência de uma Lei Complementar, instrumento indispensável para a adequada regulação da matéria e que não pode ser substituída por Convênio ICMS.
O escritório Jorge Gomes Advogados, especializado no contencioso tributário e na defesa dos contribuintes, coloca-se à disposição para a análise de casos específicos. Dessa maneira, estamos prontos para buscar alternativas e oferecer orientações que visem esclarecer e apresentar soluções.
JONATHAN SPOLAOR CAMARGO é advogado da Jorge Gomes Advogados, bacharelado em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente/SP e pós-graduando em Direito Tributário pela Escola Brasileira de Direito (EBRADI).
