A liminar que suspendeu aos optantes do Simples a aplicação das novas regras para repartição do ICMS nas vendas interestaduais – o que abrange o comércio eletrônico – pode indicar que o ministro Dias Toffolli seguirá o mesmo caminho na análise de uma outra ação direta de inconstitucionalidade (Adin) que contesta a validade do Convênio ICMS nº 93, de 2015. A norma foi editada pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
Para advogados, se levados em consideração os mesmos argumentos da liminar proferida, as novas regras deverão ser revogadas a todas as companhias. O convênio detalha como deve ser feita a divisão do imposto entre o Estado de origem e o de destino da mercadoria. No caso dos optantes do Simples, discutia-se a cláusula 9ª, que os obriga a seguir as regras.
A liminar foi dada em Adin proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). No caso, o ministro aplicou o artigo 146 da Constituição Federal – que trata sobre a necessidade de lei complementar para alterar o tratamento diferenciado garantido às micro e pequenas.
A outra Adin foi proposta pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm). A entidade argumenta que o artigo 146 da Constituição – que foi usado pelo ministro – estabelece que definições de fato gerador e base de cálculo, por exemplo, também dependem de lei complementar.
“Então há de se esperar que seja seguido o mesmo raciocínio e critério jurídico”, observa o advogado Geraldo Valentim, do escritório MVA Advogados. “O Confaz ultrapassou a competência que tem ao tratar de base de cálculo via convênio.”
Especialista na área, Anderson Cardoso, do escritório Souto Correa Advogados, também entende que há possibilidade de revogação das novas regras para todas as companhias. Ele chama a atenção que nenhuma das duas Adins ataca a Emenda Constitucional nº 87, que permitiu a divisão do imposto. A discussão, em ambos os casos, envolve exclusivamente o  regramento do Confaz, que, segundo o advogado, não poderia ter sido feito.
Cardoso destaca ainda que para as empresas do Simples a situação era ainda pior. Isso porque, até então, tinham que recolher separadamente a parte do Estado de destino – procedimento idêntico ao das grandes empresas. Além disso, micro e pequenas empresas não contam com a possibilidade de compensação do imposto pago. Todo o custo teria que ser embutido no preço das mercadorias, o que estava fazendo com que perdessem competitividade.
Ao julgar Adin contra a aplicação das regras às empresas do Simples, o ministro Dias Toffoli, levou essas questões em consideração. Ele destacou que o Simples Nacional é regulado por Lei Complementar, a de nº 123, e que a norma confere tratamento diferenciado a essas empresas. Considerou que qualquer mudança nesse sentido dependeria de alterações na lei. O ministro do STF considerou ainda a perda de competitividade.
Presidente da ABComm, Maurício Salvador, afirma que um estudo feito em parceria com o Sebrae revela que 34% das pequenas lojas virtuais tiveram que restringir as suas vendas após as novas regras do ICMS. Ele diz ainda que dados gerais – que incluem as pequenas e as grandes companhias – mostram que apenas 3% conseguiram se adequar à norma.
Com o convênio, a burocracia cresceu. Fabiano Silva, diretor comercial da KPL Soluções, empresa de software para gestão do comércio eletrônico, observa que as novas regras aumentaram de cinco para 12 os passos para emissão de nota fiscal, o que tem exigido das empresas contratação de mais pessoas e investimento em novos softwares para adaptar processos que já eram automatizados.
Conforme apuração do Valor, o Confaz, que reúne todas as secretarias de Fazenda estaduais, deve contestar até o início da próxima semana a liminar que suspendeu a aplicação das novas regras da repartição do ICMS às empresas optantes do Simples. (Colaborou Cibelle Bouças, de São Paulo)
Link da Decisão Monocrática: (http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=5464&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M).
Fonte: Valor Econômico
