A Constituição Federal, no seu artigo 155, inciso II, estabelece que o ICMS tem como pressuposto a circulação de mercadorias, de modo que para ocorrer a operação mercantil não basta a transferência meramente física, sendo necessária transferência de propriedade.
Inclusive, nesse sentido, recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou a ADC 49, em que firma o entendimento de que é inconstitucional a incidência do ICMS sobre transferências de mercadorias entre dois estabelecimentos do mesmo contribuinte.
Destaca-se que essas operações revelam especiais contornos nas operações de transferências de mercadorias entre estabelecimentos situados em estados distintos, na medida em que por se tratarem de Unidades Federadas distintas, poder-se-ia haver implicações no que toca ao reconhecimento de créditos e na forma de operacionalização de transferência dos mesmos.
O ICMS deve observância ao princípio da não-cumulatividade, sendo garantido o direito de o contribuinte creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, podendo abater-se do montante devido o valor cobrado por este nas etapas anteriores.
Entretanto, segundo o artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alíneas “a” e “b”, da Constituição Federal, quando a operação for isenta ou não houver incidência do imposto, haverá restrição ao crédito do ICMS, situações em que ele não deve ser tomado ou deverá ser objeto de estorno.
É preciso deixar claro que no caso de transferência de mercadorias entre dois estabelecimentos do mesmo contribuinte não se tem a operação juridicamente ocorrida, não podendo falar, portanto, em isenção e não incidência, visto que nesse caso sequer há uma operação relativa à circulação de mercadorias.
Por essa razão, não há que se falar em operação de transferência isenta ou de não incidência, pois não existe qualquer circulação de mercadoria, tratando-se de apenas uma etapa intermediária, de modo que a entrada e a efetiva saída (quando ocorre a transferência de titularidade) são devidamente tributadas.
Ocorre que, embora o STF já tenha decidido ser inconstitucional a incidência do ICMS, o Estado de São Paulo, em resposta à Consulta Tributária nº 25513/2022, declarou que enquanto não for dado o veredito referente aos embargos de declaração opostos em face da decisão proferida na ADC 49, continuará tributando a transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
Entretanto, embora alguns Estados ainda tenham a pretensão de tributar tais operações, o contribuinte pode manter os créditos relativos às entradas dos bens que são objeto de transferência interna ou interestadual entre estabelecimentos de sua titularidade, pois trata-se de mero deslocamento físico da mercadoria.
Assim, dada a violação aos princípios da não-cumulatividade e da capacidade contributiva, perpetrada pelos Estados, a Jorge Gomes Advogados coloca-se à disposição para enfrentar a tributação na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, bem como a vedação ao direito de crédito do ICMS, garantindo ao contribuinte o pleno exercício de seus direitos.
Igor Gustavo Bezerra de Araújo, é advogado na Jorge Gomes Advogados, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente. Pós-graduando em Direito Tributário no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET
