Com fundamento no art. 195 da Constituição Federal, as Leis nº 8.212/91 e nº 8.213/91 consideram a folha de salários do empregado, englobando todos os valores percebidos a título de remuneração, como base de cálculo para as contribuições previdenciárias devidas pelo empregador, além das destinadas a terceiros e o Risco Ambiental do Trabalho (RAT).
Contudo, dentro dessa base de cálculo, acaba-se por inserir os valores pagos pelos empregadores, como substitutos tributários, mas em realidade devidos pelos funcionários ao fisco a título de contribuições sociais e imposto de renda. Considerando que esses valores são recolhidos aos cofres públicos e sequer chegam a compor a esfera patrimonial dos funcionários, não devem ser tidos como remuneração para compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo empregador.
Desse modo, os valores retidos diretamente na folha de salários a título de contribuição social e imposto de renda possuem natureza de tributo, e não natureza remuneratória, de modo que não se pode concebê-los como remuneração para fins de incidência tributária.
Nesse sentido, alguns juízes dos Tribunais Regionais Federais têm decidido, a exemplo a Meritíssima Juíza Federal Ana Lucia Petri Betto, da 6ª Vara Cível Federal de São Paulo (TRF3), nos autos do Processo nº 5003989-39.2020.4.03.6100, no qual expôs:
“As quantias relativas às contribuições previdenciárias devidas pelo empregado, não são ‘pagas, devidas ou creditadas’ em seu favor, e sim descontadas de sua folha de salário, para serem repassadas aos cofres públicos. Assim, não há razoabilidade em incluir os valores retidos a título de contribuição previdenciária do empregado na base de cálculo da contribuição previdenciária paga pelo empregador, tendo em vista se tratar de valores sobre os quais os empregados não têm qualquer disponibilidade econômica, pois são quantias retidas na fonte por expressa disposição legal. Evidente, assim, que as contribuições previdenciárias retidas dos empregados não possuem natureza remuneratória, sendo indevida a incidência tributária”.
Além disso, esse raciocínio se alinha ao recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 69 (RE 574.706), julgado em repercussão geral, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tributos não deveriam compor a base de cálculo de outros tributos.
Cabe ressaltar que esse entendimento ainda não está sedimentado na Receita Federal, de modo que é imprescindível utilizar a via judicial para garantir o direito dos contribuintes em uma futura pacificação do entendimento em tribunais superiores.
Considerando o atual cenário e as diversas possibilidades, a Jorge Gomes Advogados com ampla experiência do contencioso tributário e consultoria fiscal coloca-se à disposição para enfrentar as narradas inconstitucionalidades via judicial ou administrativa, conforme o caso, garantindo aos contribuintes o efetivo exercício de seus direitos.
ELLEN AKEMY KUROCE, é advogada na Jorge Gomes Advogados, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente. Pós-graduanda em Direito Tributário no Instituto Brasileiro de Estudos Tributário – IBET.
