Antes de adentrarmos à discussão sobre a irregularidade da cobrança de ICMS sobre a energia autogerada, cabe-nos explicar, brevemente, o funcionamento do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, de modo a identificarmos os contribuintes potencialmente afetados pela cobrança indevida.
Com a edição, em abril de 2012, da Resolução Normativa 482 pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), criou-se o Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), proporcionando a possibilidade aos consumidores de instalar mecanismos capazes de produzir a sua própria energia, a partir de fontes renováveis.
O sistema é dividido entre a microgeração renovável – para aquelas em que a potência for de até 75 kW – e minigeração renovável, quando superior a esta potência e menor ou igual a 5.000 kW.
A energia gerada é cedida à distribuidora de energia local pelo consumidor, por meio de empréstimo gratuito – expressão utilizada pela própria resolução –, e devolvida por meio de créditos na fatura, criando uma espécie de “conta corrente” de energia gerada e utilizada.
Dessa forma, o consumidor adquirirá energia elétrica somente caso a energia gerada não seja suficiente para cobrir a energia consumida naquele mês. E o mesmo raciocínio deveria valer para a incidência de ICMS: somente deveria incidir sobre a aquisição de energia elétrica, ou seja, sobre o excedente entre gerado e consumido.
Traduzindo em outras palavras: com a autogeração e o empréstimo gratuito da energia, não há aquisição de energia elétrica e, portanto, não há incidência do imposto mencionado.
Esse é o entendimento, inclusive, do Tribunal do Mato Grosso do Sul, instado a se manifestar sobre o caso ante a propositura de uma Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI).
Entretanto, é percebido que os Estados, em sua maioria, têm mantido, de forma indevida, a cobrança de ICMS na fatura de energia elétrica dos contribuintes que possuem autogeração (fotovoltaica, solar, etc).
Fato é que para aquelas pessoas, físicas ou jurídicas, que possuam sistema de autogeração, recomenda-se a consulta de advogados especializados para que se identifique a existência ou não dessa cobrança indevida, de modo que sejam orientados sobre qual a medida mais adequada para cada caso.
A Jorge Gomes disponibiliza sua equipe para prestar eventuais esclarecimentos que se fizerem necessários.
VINÍCIUS HENRIQUE RODRIGUES é advogado na Jorge Gomes Advogados, Graduado em Gestão comercial pela Universidade do Oeste Paulista – Unoeste, em Direito pelo Centro Universitário Toledo Prudente, Pós-graduando em Direito Tributário pelo IBET e em Direito Processual Civil pelo curso CEI.
