Foi incluído na sessão virtual do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), entre os dias 17.4.2020 e 24.4.2020, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824 (Tema 176) no qual será analisada com status de repercussão geral a discussão acerca da incidência do ICMS sobre a demanda contratada pelos consumidores de energia elétrica.
A discussão não é nova em nossos Tribunais, ora com decisões favoráveis aos consumidores, ora favoráveis aos Fiscos estaduais. Mais recentemente, tal tema foi objeto da Súmula nº 391, do Superior Tribunal de Justiça, determinando que “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.
Após a edição da Súmula do STJ, alguns Estados incorporaram o mesmo racional em sua legislação interna. Exemplo disso são as recentes normas editadas pelo Estados de São Paulo (Lei nº 16.886, de 22.12.2018) e do Ceará (Decreto Nº 33.327, de 30.10.2019), que estabelecem a incidência do ICMS apenas sobre a demanda de potência efetivamente utilizada.
Ocorre que, a nosso ver, em razão do nome do fenómeno examinado (demanda contratada) diversas decisões judiciais, em maior ou menor extensão, acabaram analisando o tema de forma inadequada e muitas vezes com base em premissa fática equivocada (por vezes, entendeu-se que demanda contratada seria uma forma de energia elétrica estocada, em outras uma quantidade de energia não consumida, em outras tantas que a demanda contratada seria algo consumível, dentre outras imprecisões técnicas).
A esse respeito, vale dizer que a demanda contratada não se confunde com a energia elétrica em si consumida. Na realidade, a demanda tem relação com a disponibilização do sistema, viabilizando o consumo da energia elétrica na forma que o consumidor requer (potência requerida). Em outras palavras, a demanda contratada pelo contribuinte não é a energia consumida, podendo se dizer que tem mais relação com a própria capacidade de consumo e não com o consumo em si.
Tentaremos demonstrar isso de maneira simplificada. Para uma máquina ser ligada se faz necessária uma demanda para viabilizar fornecimento da energia na forma requerida pela máquina (potência). Para diversas máquinas serem ligadas ao mesmo tempo, então surge a necessidade de uma demanda maior para que o sistema consiga suportar e fornecer a energia para operar essas máquinas simultaneamente.
No entanto, a quantidade de energia elétrica consumida não depende do total da demanda contratada, mas do tempo que as máquinas ficarão ligadas, sozinhas ou em conjunto (uma máquina ligada sozinha por muito tempo acaba consumindo mais energia do que várias ligadas em conjunto por um tempo limitado).
Nesse contexto que surgiu a discussão sobre a incidência do ICMS sobre a demanda contratada. Aos olhos do Fisco, embora energia e demanda não se confundam, a demanda contratada faz parte do preço final da energia comercializada, uma vez não ser possível uma sem a outra e, assim, o ICMS deveria incidir sobre tal montante.
Na nossa visão, por outro lado, corroborando o entendimento dos consumidores, pelo fato de demanda (potência) e energia (mercadoria) serem fenômenos distintos – podendo, inclusive, serem contratados separadamente, de pessoas distintas, dependendo do tipo de consumidor –, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada desvirtua a própria hipótese de incidência do ICMS que, a nosso ver, deveria incidir apenas sobre o valor referente ao consumo da energia elétrica.
Como conclusão, será importante o STF dar uma palavra final sobre um tema controverso há tempos. Acima de tudo, esperamos que uma equivocada compreensão sobre os fenômenos não interfira no resultado do julgamento.
Aguardemos.
Fonte: JOTA
