O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 49, determinou que não incide ICMS na mera transferência estadual ou interestadual de bens entre estabelecimentos de mesmo contribuinte, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
A princípio, nada havia sido dito sobre o direito de o contribuinte transferir os créditos de ICMS para estabelecimentos localizados em outras unidades da federação, ou até mesmo dentro do próprio estado (operação interna).
Contudo, o STF, em abril de 2023, julgou o recurso de embargos de declaração, reconhecendo o direito dos contribuintes à manutenção dos créditos de ICMS e a sua transferência ao estabelecimento destinatário. Além disso, modulou os efeitos de sua decisão para aplicação a partir do exercício de 2024, cabendo aos estados regulamentar a transferência de créditos de ICMS no referido prazo, sob pena de reconhecimento automático das transferências.
Diante disso, no intuito de regulamentar a transferência de créditos do ICMS nas operações, os estados disciplinaram o tema por meio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e editaram o Convênio ICMS nº 178/2023, que, dentre outros pontos, disciplinou a obrigatoriedade da apropriação do crédito do ICMS pelo estabelecimento destinatário na remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.
Referido convênio, no entanto, viola o disposto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, da Constituição Federal, que determina que o regime de compensação do ICMS é matéria que compete à lei complementar, de modo que não pode ser objeto de simples convênio do CONFAZ.
Além disso, o convênio celebrado viola a decisão proferida pelo STF na ADC nº 49, isso porque, de acordo com o que ficou decido, a transferência de crédito do ICMS é um direito do contribuinte, sendo, portanto, uma faculdade do contribuinte proceder ou não com a transferência.
Igualmente, foi publicada a Lei Complementar nº 204, de 28 de dezembro de 2023, que alterou a LC nº 87/96, que, seguindo o decidido pelo STF, vedou a incidência do ICMS nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, bem como assegurou o direito ao crédito tanto no estado de origem quanto no estado de destino.
Observa-se que o Convênio ICMS nº 178/2023, apesar de reconhecer a não incidência do ICMS nas transferências, obriga que os contribuintes transfiram os créditos. Assim, está em contradição com a LC nº 204/2023 e viola a decisão do STF que dispõe ser direito do contribuinte a transferência, não uma obrigação.
Diante disso, os contribuintes passaram a se socorrer do Poder Judiciário para discutir a questão relacionada a transferência de crédito do ICMS, visto que embora o STF tenha decidido no sentido de que se trata de uma faculdade do contribuinte, as Unidades Federadas trataram como sendo uma obrigação.
Recentemente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sede de Agravo de Instrumento, proferiu decisão reconhecendo o pedido do contribuinte para não ser obrigado a transferir crédito de ICMS nas meras remessas de mercadorias entre seus estabelecimentos.
Assim, considerando a insegurança jurídica quanto a forma correta de proceder com a transferência ou não de créditos do ICMS, a Jorge Gomes Advogados coloca-se à disposição para garantir ao contribuinte o pleno exercício de seus direitos.
IGOR GUSTAVO BEZERRA DE ARAÚJO é advogado na Jorge Gomes Advogados, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente, Pós-graduado em direito tributário pelo IBET.
