O Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do Tema nº 69, com Repercussão Geral reconhecida, fixou a tese de que é inconstitucional a inclusão do ICMS destacados nas notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Desde a conclusão do referido julgamento, o Governo Federal vem tentando encontrar meios para repor a arrecadação que teria supostamente sido perdida em decorrência da decisão. Baseado nesse argumento, foi editada a Medida Provisória nº 1.159/2022 e, posteriormente, em 30 de maio de 2023, foi publicada a Lei nº 14.592, com previsão para excluir o ICMS da apuração do crédito de PIS e COFINS.
No entanto, o critério utilizado pelo STF no julgamento do Tema 69 para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é distinto dos argumentos utilizados pelo Governo Federal para validar a exclusão da apuração de crédito das referidas contribuições, isso porque, no primeiro caso, exclui-se o ICMS da receita bruta da empresa, ao passo que no segundo, trata-se do ICMS incidente nas aquisições de mercadorias.
Ou seja, a não cumulatividade aplicada ao ICMS e ao PIS e a COFINS são distintas, tendo em vista que no ICMS tem-se por base o que foi pago na operação anterior, de modo que no PIS e COFINS tem-se por base o valor do bem ou serviço adquirido.
Tratando-se de situações completamente distintas, diversos contribuintes têm se socorrido do Poder Judiciário para afastar referida exclusão e manter o ICMS na apuração do crédito de PIS e COFINS.
Diante disso, recentemente, a Justiça Federal de São Paulo autorizou o contribuinte a apurar créditos de PIS e COFINS considerando o ICMS incidente nas operações de aquisição, nos termos em que autorizam o artigo 3º, parágrafo 1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, não se sujeitando às alterações promovidas pela Medida Provisória nº 1.159/2023 e Lei nº 14.592/2023.
Segundo o magistrado que proferiu a referida decisão, da inviabilidade jurídica do ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS não decorre a vedação da possibilidade de considerar-se no custo efetivo de aquisição do bem para fins de creditamento o próprio ICMS relativo ao bem.
Assim, considerando que diversas empresas podem estar deixando de se creditar sobre PIS e COFINS, em razão da indevida exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito, a Jorge Gomes Advogados coloca-se à disposição para garantir ao contribuinte o pleno exercício de seus direitos.
IGOR GUSTAVO BEZERRA DE ARAÚJO é advogado na Jorge Gomes Advogados, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente, Pós-graduado em direito tributário pelo IBET.
