O Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo regulamentado por meio de Convênio do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária).
Em fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, no sentido de que a cobrança do DIFAL-ICMS era inconstitucional, pois era necessário a edição de lei complementar veiculando normas gerais a respeito.
Ainda, a Suprema Corte modulou os efeitos da referida decisão, para que ela passasse a produzir seus efeitos somente a partir de 01 de janeiro de 2022.
Com isso, o Congresso Nacional, ainda em 2021, aprovou a lei complementar competente para regulamentar a cobrança do DIFAL-ICMS, no entanto, somente foi publicada no Diário Oficial da União em 05 de janeiro de 2022, dando origem à Lei Complementar nº 190/2022.
Referida lei complementar prevê no seu artigo 3º a aplicação da regra constitucional da anterioridade nonagesimal, isto é, que se deve aguardar noventa dias para que a cobrança seja feita, no entanto, nada foi dito sobre a regra da anterioridade anual, em que se exige que se aguarde o início do próximo ano para que a cobrança possa ser realizada, ou seja, no ano de 2023.
Diante desse cenário de instabilidade quanto a data de início de cobrança do DIFAL-ICMS, diversos contribuintes se socorreram do Poder Judiciário para pleitearem que a cobrança do DIFAL ocorresse apenas no exercício financeiro seguinte ao da publicação da lei complementar, ao passo que os Estados defendiam a cobrança já no ano de 2022.
Ocorre que no dia 29 de novembro de 2023, o STF julgou as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 7.066, 7.070 e 7.078, que debatiam o prazo que os Estados deveriam aguardar para realizarem a cobrança do DIFAL-ICMS, previsto na LC nº 190/2022.
A Suprema Corte, no julgamento das ADIs, que teve como relator o Ministro Alexandre de Moraes, por maioria dos votos, entendeu que não houve instituição ou majoração de tributo, havendo apenas a alteração do sujeito ativo da relação jurídico-tributária, isto é, aquele que receberá o valor dispendido a título de tributo.
Dessa forma, concluiu que não incide o princípio da anterioridade anual, já que não haveria aumento de tributo ao contribuinte, devendo ser respeitada apenas os 90 dias após a sua publicação, contada a partir de 05 de janeiro de 2022, ou seja, 04 de abril 2022.
É importante aos contribuintes que eventualmente não tenham recolhido o DIFAL com ou sem autorização judicial, ou mediante depósito judicial, que avaliem individualmente suas operações, de forma individualizada, para avaliar a melhor alternativa de contingenciamento para cada caso específico.
Aos contribuintes, que nos primeiros 90 noventa dias, eventualmente, tenham promovido o recolhimento do imposto, é possível promover o levantamento dos valores pagos indevidamente.
Nós da Jorge Gomes Advogados nos colocamos à disposição para identificar eventuais possibilidades e atuar na busca de solução conjunta para possíveis contingenciamentos de débitos em aberto e busca de conformidade fiscal.
IGOR GUSTAVO BEZERRA DE ARAÚJO é advogado na Jorge Gomes Advogados, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente, Pós-graduado em direito tributário pelo IBET.
