Sem o propósito de integrar o caixa do Tesouro Nacional, as contribuições sociais, também chamadas de previdenciárias, detêm função parafiscal, cujos recursos são destinados para organização e manutenção da previdência social, da saúde, da assistência social, da educação e do auxílio desemprego.
Uma das espécies de contribuição social, qual seja a contribuição previdenciária patronal, em sua disposição originária, possuía como base de cálculo a folha salarial dos contribuintes, sob a qual aplicava-se a alíquota de 20% (vinte por cento).
 
 
Contudo, em meados do ano de 2011, por meio de uma medida governamental, buscou-se desonerar a carga tributária aplicada sobre a folha de pagamento de determinados setores econômicos, substituindo a incidência das contribuições previdenciárias sobre a referida base de cálculo, pela incidência sobre o valor referente à receita bruta do contribuinte. Tal situação fora consolidada com a vigência da Medida Provisória n° 540, posteriormente convertida na Lei n° 12.546 do ano de 2011, que por sua vez sofrera sucessivas alterações até os dias atuais.
 
 
Ocorre que, na base de cálculo da contribuição substitutiva, qual seja a receita bruta da empresa, englobam-se os valores a título de ICMS advindos das operações realizadas pelos contribuintes, fato este que, data vênia, não se conforma com a ordem constitucional vigente.
 
 
Ora, levando em consideração a característica indireta e não cumulativa do ICMS, não se pode, sob qualquer ótica, considerá-lo evento gerador de renda ou acréscimo patrimonial em favor do contribuinte, muito pelo contrário, trata-se de um ônus que incide sobre a atividade do particular, não lhe acrescendo em nada sob o ponto de vista econômico, e consequentemente, não servindo de substrato para eventual incidência tributária.
 
Considerar o valor a título de ICMS como receita bruta seria o mesmo que desprestigiar por completo o princípio da capacidade contributiva, bem como subverter escandalosamente os preceitos atinentes à base de cálculo abstrata dos tributos.
 
 
Segundo conceitos retirados da Ciência Contábil, a qual afirma que a mera alteração na estrutura do patrimônio, sem, contudo, alterar o patrimônio líquido, não mostra-se apto a representar ocorrência de lucro ou prejuízo, ou ainda de receita ou despesa. Veja-se que é exatamente o caso do ICMS, já que este apesar de alterar a estrutura patrimonial, não modifica o patrimônio líquido.
 
 
Desta feita, a incidência da contribuição substitutiva sobre base de cálculo composta pela receita bruta da pessoa jurídica, nela incluindo as parcelas devidas aos Estados Membros a título de ICMS, resta eivada de inconstitucionalidade, afinal, além de subverter o princípio da capacidade contributiva, acaba por atentar contra o livre exercício da atividade econômica, vez que faz incidir sobre a atividade empresarial, ônus que chega às raias do confisco.
 
 
Neste sentido, cumpre inclusive ressaltar que recentemente fora julgado pelo Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário n° 240.785, processo este que se arrastrou por mais de quinze anos, e que, por maioria de votos, optou pela exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS e da COFINS, situação perfeitamente aplicável ao presente tema, considerando a incidência tributária sobre a mesma base de cálculo, ou seja, a receita bruta do contribuinte.
 
 
Com efeito, os contribuintes que inadvertidamente vem apurando contribuições sobre estes valores, ou ainda, que tenham sido autuados por não terem incluído referidos valores na apuração, possuem pleno direito de ingressar em juízo visando, no primeiro caso, a exclusão de referidas importâncias da base de cálculo, bem como a devolução dos valores pagos indevidamente e no segundo caso, visando à anulação da cobrança indevida.
 
 
Murilo Pompei Barbosa, é Advogado na Jorge Gomes Advogados, especializando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET.
 
