O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu recentemente a legitimidade de uma empresa consumidora final de energia elétrica contestar a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada, restringindo a incidência somente ao valor da energia consumida. O advogado Paulo Roberto Andrade, sócio do escritório Tranchesi Ortiz, Andrade e Zamariola Advocacia, prevê que, até o final deste ano, será percebido o aumento do número de ações ajuizadas por companhias que queiram acabar com esse ônus. A incidência do ICMS sobre a chamada demanda contratada há muito tempo mobiliza o Judiciário. O assunto interessa de perto às indústrias e grandes prestadores de serviços em geral, que normalmente mantêm contratos individualizados de fornecimento com as distribuidoras de energia elétrica.
Segundo as regras aplicáveis ao setor elétrico, esses consumidores são obrigados a pagar não apenas pela energia elétrica efetivamente consumida, mas também pelo potencial elétrico que a distribuidora deve manter continuamente à sua disposição. Esse potencial, chamado de demanda contratada, consiste na carga máxima de potência que o consumidor pode utilizar em um mesmo momento. O valor contratualmente fixado a título de demanda contratada deve, inclusive, ser pago integralmente pelo adquirente mesmo que não venha a utilizá-la por inteiro em nenhum momento do período de medição.
Ao contrário da energia consumida, que é medida em kWh, a demanda contratada é medida em kW e é lançada pela distribuidora em uma rubrica separada na conta de energia elétrica. “A questão que se coloca é: o ICMS deve incidir sobre o valor da demanda contratada?”, aponta Andrade. O advogado lembra que no STJ a questão se resolveu em 2009 em favor dos contribuintes, com a edição da Súmula nº 391. Para o STJ, o valor pago pela demanda contratada não decorre de uma saída de energia elétrica propriamente, portanto não há aí fato gerador do ICMS. O tema já chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) e Andrade acredita que o tribunal ratificará o entendimento do STJ.
Mesmo com o posicionamento de 2009, havia um complicador de ordem processual para os adquirentes de energia nessa matéria. É que o STJ, embora favorável aos contribuintes no mérito, entendia que os consumidores não tinham “legitimidade ativa” para questionar a incidência do ICMS sobre a demanda contratada. O entendimento era de que somente as próprias distribuidoras poderiam fazer esse questionamento, já que recolhem o ICMS. Andrade argumenta que as distribuidoras não têm interesse financeiro e político para proceder dessa maneira, pois são apenas repassadoras da cobrança do ICMS para os clientes finais e exercem suas atividades através de concessão, preferindo evitar atritos com o Poder Público.
Entretanto, em agosto o STJ modificou seu entendimento, reconhecendo legitimidade dos adquirentes para questionar o assunto no Judiciário. O advogado comenta que, inexistindo obstáculos processuais, são ótimas as possibilidades de as empresas reduzirem suas despesas com energia elétrica se pleitearem judicialmente a não incidência do ICMS sobre o valor da demanda contratada. Andrade calcula que, dependendo de questões como, por exemplo, o percentual da alíquota de ICMS cobrada, as companhias podem reduzir de 2% a 3% o custo com a energia elétrica.
Por: Jefferson Klein
Fonte: Jornal do Comércio
