Desenvolver convicções acerca da arbitragem tributária, empregando conceitos como a autoprodução na ordem jurídica, implica em reconhecer as características de entrelaçamento entre diversos sistemas – político, econômico, social e afins -, adaptabilidade e complexidade do modelo tributário brasileiro. Nesse sentido, o presente trabalho possui o condão de verificar as premissas legais que conferem legitimidade e aplicabilidade à arbitragem no campo tributário, reforçando que a compreensão da organização jurídica se trata de sistema em constante adaptação e autossuficiência, além de evidenciar melhorias garantidoras da segurança jurídica.
A arbitragem tributária é um instituto que se revela como via capaz de suprir a necessidade de consumar o acesso à justiça – efetiva satisfação do direito utilizando-se dos meios mais adequados à algumas lides – evitando aspectos notórios do Poder Judiciário como a morosidade e onerosidade dos processos, podendo inclusive propiciar a análise técnica e específica a depender dos conflitos apresentados.
Concentrando esforços em observar a viabilidade e aplicabilidade do procedimento arbitral à matéria tributária, inicialmente, nota-se a subjetividade presente no art. 1° da Lei nº 9.307/1996 (Lei de Arbitragem), que define que as pessoas capazes poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios, sem discriminá-las em pessoas físicas, jurídicas ou até mesmo públicas e privadas. No entanto, a higidez do princípio da legalidade estrita não deve ser menosprezada, em vista do entrelace que possui com o Direito Tributário, vez que a vontade da Administração Pública é delimitada por lei.
Nesta toada, vale mencionar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Agravo de Instrumento n° 52.181 que ficou reconhecido a possibilidade de valer-se do procedimento arbitral em causas atinentes à Fazenda, conforme a decisão: “a legalidade do juízo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda”. Inclusive, referida percepção foi reiterada com o julgamento do Recurso Especial n° 904.813/PR, em que foi reconhecida a ausência de obstáculos ao uso da arbitragem em matérias atinentes à Fazenda Pública.
Tal constatação, possui como um de seus fundamentos a disponibilidade patrimonial do direito, ou ainda, o interesse público secundário. O interesse público primário, em resumo, trata-se da essência basilar que ampara a própria existência do Estado, a promoção do bem-estar social, assim concretizando os valores e ambições da sociedade. Por sua vez, o interesse secundário possui aspectos instrumentais que permitem a satisfação do bem-estar, valores e ambições do corpo social, denotando- características patrimoniais do referido interesse.
São diversos os casos em que o ente público dispõe sobre o patrimônio, ou ainda sobre o crédito tributário. Afinal, por lei, o ente pode promover isenções fiscais, conceder parcelamentos, remir dívidas, realizar transações mediante a concessão de descontos sobre a receita tributária, entre outros dispositivos. Fato é que a máquina estatal pode dispor sobre o patrimônio, nos limites de sua competência tributária, sob esse viés, observa-se a disponibilidade do interesse público secundário.
Corroborando os apontamentos, a Lei nº 13.129/15 alterou a Lei de Arbitragem, incluindo o seguinte dispositivo ao art. 1°: “§ 1° A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”. Assim, está claro o raciocínio de que inexistem obstáculos à arbitragem tributária; não obstante, tal matéria carece de complementações legislativas, para maior efetividade do princípio da segurança jurídica.
A título de exemplificação sobre a necessidade de complementação da matéria, o art. 156, inciso X, do Código Tributário Nacional, institui a decisão judicial passada em julgado como instrumento capaz de propiciar a extinção do crédito tributário. Nesse sentido, viabilizar a inclusão de novo inciso ou a alteração do mencionado para incluir a sentença arbitral, seria necessário com o fim de evitar interpretações restritivas, apesar da existência do previsto no art. 31 da Lei nº 9.307/1996, que legitima a sentença arbitral como possuidora dos mesmos efeitos da sentença judicial.
Outro possível reforço de legitimidade revela-se na figura da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. O art. 151 do CTN possui um rol taxativo de situações aptas a suspender a exigibilidade do crédito tributário, em destaque a medida liminar concedida em mandado de segurança ou outra espécie de ação judicial. Desta feita, a inclusão do procedimento arbitral no referido rol impediria qualquer medida que inutilizasse a arbitragem.
Mister que seja destacada a seguinte constatação, a arbitragem não possui o poder de afetar ou alterar a arrecadação, majoração ou qualquer alteração em relação aos tributos, contribuições e taxas. A arbitragem meramente apura eventos e constata os vínculos de tal matéria com a ordem jurídica, assim, reconhecendo os direitos e deveres presentes nas relações jurídicas litigiosas, de modo semelhante ao Poder Judiciário.
Destarte, podem ser observados os caminhos para fundamentar a arbitragem tributária, além de possíveis mecanismos legislativos para a satisfação plena da efetividade do procedimento arbitral.
O presente trabalho, sintetiza os raciocínios acerca da legitimidade da arbitragem na seara tributária, de modo que a Jorge Gomes Advogados, com forte especialização na atuação do contencioso tributário e administrativo, coloca-se à disposição para ulteriores esclarecimentos que se fizerem necessários.
FILIPE SARAIVA DOS SANTOS é estagiário da Jorge Gomes Advogados e bacharelando em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente.
