O imposto sobre circulação de mercadoria e serviços (ICMS) é um dos tributos que acompanha diariamente o contribuinte brasileiro, afinal, está presente na grande maioria das operações de comércio de produtos e de prestação de serviços de transporte e de comunicação. 
Desta feita, muitas discussões circundam a incidência do mencionado imposto, mas uma de suas grandes polêmicas, sem dúvidas, é acerca da (não) tributação de ICMS sobre transferências físicas de mercadorias, isto porque, é muito comum que um estabelecimento, a matriz, por exemplo, precise remeter mercadorias para suas filiais, ou vice versa.
 
 
O inciso II do artigo 155 da Constituição Federal determina que aos Estados e ao Distrito Federal compete instituir o ICMS, o qual foi regulamentado pela Lei Complementar nº 㻗/1996 (a chamada “Lei Kandir”).
 
 
A Lei Kandir em seu artigo 12, inciso I, estabelece que: “Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”. Diante desta disposição legal, não restaria dúvidas de que independentemente de a mercadoria ter saído de um estabelecimento para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, dar-se-ia por ocorrido o fato gerador do ICMS e consequentemente, a obrigação do contribuinte em pagá-lo.
 
 
Entretanto, embora a Lei Kandir determine o pagamento do ICMS em transações de mera transferência física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, este, por sua vez, tem cada vez mais procurado o Judiciário buscando definir se a mera saída ou transferência física de mercadorias entre estabelecimentos configura circulação para fins de incidência do ICMS, isto porque, para que seja considerado ocorrido o fato gerador deste imposto é necessário que ocorra a transferência de titularidade, ou seja, da propriedade.
 
 
Sobre esse tema embora o Superior Tribunal de Justiça tenha editado a Súmula nº 166 em agosto de 1996, a qual diz que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, não é raro o fisco estadual alegar que tal posicionamento adotado pelas Cortes Superiores não pode subsistir, ao argumento de que a súmula foi editada antes do advento da Lei Kandir (LC 87/96). 
 
 
Apesar deste posicionamento do Fisco, tanto os Tribunais de Justiça estaduais quanto as Cortes Superiores têm se manifestado favoravelmente aos contribuintes, pois entendem que a mera saída física da mercadoria para outro estabelecimento do mesmo titular, quando inexistir a efetiva transferência de sua titularidade, não caracteriza operação de circulação sujeita à incidência do ICMS.
 
 
Assim, ao contribuinte, diante do seu caso concreto, cabe analisar a viabilidade de discutir judicialmente a não tributação do ICMS nessas operações, bem como pleitear a recuperação daquilo que foi pago nos últimos 5 anos, diante da manifesta inconstitucionalidade da exigência em questão.
 
 
Laís Gomes Morelli, é advogada da Jorge Gomes Advogados.
 
