EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 813.338 – MG (2009/0212407-2)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
EMBARGANTE : COOPERTIVA MÉDICA E DE ATIVIDADES AFINS – SEMPCOOP E OUTROS
ADVOGADO : EMANUEL DE MAGELA SILVA GARCIA E OUTRO(S)
EMBARGADO  : FAZENDA NACIONAL
DECISÃO
1.   Trata-se de Embargos de Divergência em Recurso Especial opostos por COOPERATIVA MÉDICA E DE ATIVIDADES AFINS – SEMPCOOP E OUTROS contra aresto proferido pela egrégia 2a. Turma, assim ementado:
TRIBUTÁRIO COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO E ASSEMELHADOS PIS E COFINS ATOS PRATICADOS COM NÃO-ASSOCIADOS: INCIDÊNCIA PRECEDENTES.
1. É legítima a incidência do PIS e da COFINS, tendo como base de cálculo o faturamento das cooperativas de trabalho médico, conceito que restou definido pelo STF como receita bruta de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, por ocasião do julgamento da ADC 01/DF e mais recentemente, dos Recursos Extraordinários 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, dentre outros.
2. De igual maneira, na linha da jurisprudência da Suprema Corte, o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo, a que se refere o art. 146, III, “c”, da Carta Magna e o tratamento constitucional privilegiado a ser concedido ao ato cooperativo não significam ausência de tributação.
3. Reformulação do entendimento da Relatora nesse particular.
4. A partir dessas premissas, e das expressas disposições das Leis 5.764/71 e LC 70/91, e ainda do art. 111 do CTN, não pode o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, criando isenção sobre os valores que ingressam na contabilidade da pessoa jurídica e que, posteriormente, serão repassados a seus associados, relativamente às operações praticadas com terceiros.
5. Apenas os atos cooperativos típicos, assim entendidos como aqueles praticados na forma do art. 79 da Lei 5.764/71 gozam de isenção, consoante a jurisprudência consolidada na jurisprudência do STJ.
6. Recurso especial parcialmente provido. (fls. 496)
2.   A parte Embargante defende a não incidência do PIS e COFINS sobre os valores recebidos de terceiros para o cumprimento dos objetivos sociais das cooperativas.
3.   Para demonstrar a dissidência jurisprudência, indica acórdão oriundo da 1a. Turma, proferido no AgRg no REsp. 911.778/RN, da relatoria do ilustre Ministro LUIZ FUX, cuja ementa é a seguinte: PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRAZO DECADENCIAL. ART. 18 LEI 1.533/51. INAPLICABILIDADE. TRIBUTÁRIO. PIS. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. ATOS COOPERATIVOS.
1. A base de cálculo da COFINS e do PIS restou analisada pelo Eg. STF que, na sessão plenária ocorrida em 09 de novembro de 2005, no julgamento dos Recursos Extraordinários 357.950/RS, 358.273/RS, 390840/MG, todos da relatoria do Ministro Marco Aurélio, e 346.084-6/PR, do Ministro Ilmar Galvão, consolidou o entendimento da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, promovida pelo § 1o., do artigo 3o., da Lei 9.718/98, o que implicou na concepção da receita bruta ou faturamento como o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa.
2. No campo da exação tributária com relação às cooperativas, a aferição da incidência do tributo impõe distinguir os atos cooperativos através dos quais a entidade atinge os seus fins e os atos não cooperativos estes extrapolantes das finalidades institucionais e geradores de tributação diferentemente do que ocorre com os primeiros. Precedentes jurisprudenciais.
5. A cooperativa prestando serviços a seus associados, sem interesse negocial, ou fim lucrativo, goza de completa isenção, porquanto o fim da mesma não é obter lucro, mas, sim, servir aos associados.
6. Os atos cooperativos stricto sensu não estão sujeitos à incidência do PIS e da COFINS, porquanto o art. 79 da Lei 5.764/71 (Lei das Sociedades Cooperativas) dispõe que o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.
7. Não implicando o ato cooperativo em operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria, a revogação do inciso I, do art. 6o. da LC 70/91, em nada altera a não incidência da COFINS sobre os atos cooperativos. O parágrafo único, do art. 79 da Lei 5.764/71, não está revogado por ausência de qualquer antinomia legal.
8. A Lei 5.764/71, ao regular a Política Nacional do Cooperativismo, e instituir o regime jurídico das sociedades cooperativas, prescreve, em seu art. 79, que constituem atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais, ressalva, todavia, em seu art. 111, as operações descritas nos arts. 85, 86 e 88, do mesmo diploma, como aquelas atividades denominadas não cooperativas que visam ao lucro. Dispõe a lei das cooperativas, ainda, que os resultados dessas operações com terceiros serão contabilizados em separado, de molde a permitir o cálculo para incidência de tributos (art. 87).
9. É princípio assente na jurisprudência que: “Cuidando-se de discussão acerca dos atos cooperados, firmou-se orientação no sentido de que são isentos do pagamento de tributos, inclusive da Contribuição Social sobre o Lucro”. (Min. Milton Luiz Pereira, Resp 152.546, DJU 03/09/2001, unânime)
10. A doutrina, por seu turno, é uníssona ao assentar que pelas suas características peculiares, principalmente seu papel de representante dos associados, os valores que ingressam, como os decorrentes da conversão do produto (bens ou serviços) do associado em dinheiro ou crédito nas de alienação em comum, ou os recursos dos associados a serem convertidos em bens e serviços nas de consumo (ou, neste último caso, a reconversão em moeda após o fornecimento feito ao associado), não devem ser havidos como receitas da cooperativa.
11. Incidindo o PIS e a COFINS sobre o faturamento/receita bruta, impõe-se aferir essa definição à luz do art. 110 do CTN, que veda a alteração dos conceitos do Direito Privado. Consectariamente, faturamento é o conjunto de faturas emitidas em um dado período ou, sob outro aspecto vernacular, é a soma dos contratos de venda realizados no período. Conseqüentemente, a cooperativa, posto não realizar contrato de venda, não se sujeita à incidência do PIS ou da COFINS.
12. A ofensa ao art. 535 do CPC não resta configurada quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
13. O mandado de segurança que objetiva evitar eventual atuação do fisco no que pertine à exigibilidade de tributo, revela feição eminentemente preventiva, posto que não se volta contra lesão de direito já concretizada, razão pela qual não se aplica o prazo decadencial de 120 dias previsto no art.18 da Lei 1.533/51 (Precedentes jurisprudenciais desta Corte: EREsp 512.006/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de DJU de 17/09/2004 REsp 291.720/ES, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 04/08/2004 AgRg no AG 491.591/TO, Rel. Min. José Delgado, DJU de 17/05/2004 e AgRg no AG 563.305/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 03/05/2004).
14. Agravo Regimental desprovido.
4.   Assim, pleiteia seja uniformizada a jurisprudência desta Corte acerca da possibilidade de ser afastada a incidência da COFINS sobre o faturamento, aí incluídos os valores recebidos de terceiros que, embora transitem pelo caixa das cooperativas, não se incorporam ao patrimônio destas (fls. 601).
5.   À primeira vista, encontra-se caracterizada a alegada divergência, motivo pelo qual, cumpridas as formalidades previstas no art. 266, § 1o. do RISTJ, admitem-se os presentes Embargos de Divergência, para que sejam processados perante esta Colenda Primeira Seção.
6.   Abra-se vista ao embargado para a apresentação de impugnação no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 267 do RISTJ.
7.   Publique-se.
8.   Intimações necessárias.
Brasília (DF), 18 de abril de 2016.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
MINISTRO RELATOR
(Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 25/04/2016)
