1. APRESENTAÇÃO DO TEMA
 Não é de hoje que o Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias, mais conhecido como ICMS, é objeto de grandes discussões judiciais e administrativas, dentre elas várias questões envolvendo fornecimento de energia elétrica, das quais destaca-se: a exclusão dos valores de encargos de transmissão e distribuição da base de cálculo do ICMS e a não incidência do ICMS sobre demanda contratada ou demanda de potência não consumida.
ق. PROBLEMÁTICA
ق.1. Exclusão da TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS
 De acordo com a ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, a TUSD possui a função principal de recuperar a receita definida por esta agência, devendo fornecer sinal econômico adequado para utilização racional dos sistemas de distribuição. Ainda, pode ser utilizada para o faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres e unidades geradoras conectadas aos sistemas de distribuição e, também, para abertura das tarifas de fornecimento dos consumidores cativos para fins de realinhamento tarifário, conforme o disposto no Decreto 4.667 de 4 de abril de 2003.
 Em contrapartida, a TUST é caracterizada como serviço de transporte de grandes quantidades de energia elétrica por longas distâncias. Este transporte é feito utilizando-se uma rede de linhas de transmissão e subestações em tensão igual ou superior a 230 kV, denominada Rede Básica.
 Em resumo, as tarifas são calculadas de acordo com o consumo da energia, em razão do contrato estabelecido entre o consumidor e a empresa de distribuição da energia elétrica.
 Portanto, a inclusão das referidas tarifas na base de cálculo do ICMS é indevida, tendo em vista, que o referido imposto deve incidir apenas sobre o efetivo consumo energia, haja vista que estas operações não caracterizarem circulação de mercadoria, ou seja, não perfazem o critério material da hipótese de incidência tributária do ICMS.
 Entende-se que, os Estados não podem realizar a cobrança de ICMS sobre as tarifas presentes na conta de energia elétrica, especialmente, sobre a TUST e TUSD. Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP e do Superior Tribunal de Justiça – STJ tem consolidado o entendimento sobre a não inclusão das tarifas do TUST e TUSD, na base de cálculo do ICMS.
2.2. ICMS sobre Consumo de energia x Demanda contratada.
 Para grandes consumidores de energia elétrica as concessionárias, por disposições contratuais, se comprometem a disponibilizar determinadas demandas de potência, e o valor da tarifa contratada deve ser integralmente paga independente de efetiva utilização.
 Ocorre, porém, que a base de cálculo do ICMS é obtida sobre o valor total das tarifas de demanda contratada, e não sobre o valor efetivamente consumido. Nesse sentido, a jurisprudência do TJSP e STJ são unânimes no sentido de se calcular o ICMS somente sobre o valor de energia efetivamente consumido, o que foi objeto, inclusive, de reconhecimento de repercussão geral pelo STF.
3. OBJETIVOS
 Com efeito, os consumidores de energia elétrica possuem pleno direito de ingressar em juízo com o objetivo de excluir da base de cálculo do ICMS as tarifas de TUSD e TUST, de acordo com cada caso, bem como ter calculado o ICMS exclusivamente sobre o valor consumido e não sobre a demanda contratada de potência.
 Nesse sentido, mostra-se perfeitamente viável o ajuizamento de medida judicial com a finalidade de obter medida liminar para deixar de efetuar os pagamentos a partir da propositura da demanda, cumulando-se pedidos de restituição dos valores pagos indevidamente dos últimos 5 (cinco) anos.
4. POSSÍVEIS RESULTADOS
 A partir da análise empreendida nos documentos fornecidos pela empresa é possível identificar se há valores passíveis de recálculo com a finalidade de pleitear junto ao Poder Judiciário medida liminar para interromper imediatamente a cobrança indevida, o que pode gerar um impacto econômico de até 7% sobre o total da fatura, o que pode variar de acordo com cada caso isoladamente e as variantes decorrentes do volume de consumo, tensão máxima, tipo de unidade de consumo, etc.
 Importante acrescentar que sobre os valores levantados a jurisprudência tem autorizado a aplicação da Taxa SELIC para atualização dos débitos tributários até o mês efetivo da compensação.
 Nós da Jorge Gomes Advogados nos colocamos à disposição para análise das faturas e uma possível identificação de valores pagos indevidamente e avaliar a necessidade e viabilidade de acionar o Judiciário em busca de uma solução individualizada para cada caso.
Jorge Gomes Advogados
 
