Não é de hoje que o Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias, mais conhecido como ICMS, é objeto de grandes discussões judiciais e administrativas, dentre elas várias questões envolvendo fornecimento de energia elétrica, das quais destaca-se a não incidência do ICMS sobre demanda contratada, sobre demanda de potência, exclusão do PIS/COFINS das faturas e do cálculo do ICMS.
 
Entretanto, o presente artigo tem por escopo a análise de mais uma delas, qual seja, a exclusão dos valores de tarifas da base de cálculo do ICMS das contas de energia elétrica de grandes empresas.
 
Insta salientar, que estão embutidas na cobrança de energia elétrica duas modalidades de tarifas. A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST, as quais são repassadas ao consumidor, compondo, inclusive a base de cálculo do ICMS.
 
De acordo com a ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, a TUSD possui a função principal de recuperar a receita definida por esta agência, devendo fornecer sinal econômico adequado para utilização racional dos sistemas de distribuição. Ainda, pode ser utilizada para o faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres e unidades geradoras conectadas aos sistemas de distribuição e, também, para abertura das tarifas de fornecimento dos consumidores cativos para fins de realinhamento tarifário, conforme o disposto no Decreto 4.667 de 4 de abril de 2003.
 
Em contrapartida, a TUST é caracterizada como serviço de transporte de grandes quantidades de energia elétrica por longas distâncias. Este transporte é feito utilizando-se uma rede de linhas de transmissão e subestações em tensão igual ou superior a 230 kV, denominada Rede Básica.
 
Em resumo, as tarifas são calculadas de acordo com o consumo da energia, em razão do contrato estabelecido entre o consumidor e a empresa de distribuição da energia elétrica. E, com isso, a TUST e TUSD são decorrentes de custos de transmissão e distribuição de energia ao consumidor final.
 
Consoante já se afirmou além do valor efetivamente consumido de energia, estão imbutidos no valor do referido imposto os valores de TUSD e TUST.
 
Ora, a referida cobrança é indevida, tendo em vista, que o ICMS deve incidir apenas sobre o consumo dessa energia, não devendo, portanto, incidir sobre tarifas, haja vista que estas não caracterizarem circulação de mercadoria, ou seja, não perfazem o critério material da hipótese de incidência tributária do ICMS. 
 
Entende-se que, os Estados não podem realizar a cobrança de ICMS sobre as tarifas presentes na conta de energia elétrica, especialmente, sobre a TUST e TUSD. Nesse sentido, a jurisprudência tem consolidado o entendimento da não inclusão das tarifas do TUST e TUSD, na base de cálculo do ICMS.
 
Com efeito, a equipe profissional da Jorge Gomes Advogado está à disposição para eventuais esclarecimentos que se fizerem necessários em relação aos procedimentos para suspender a cobrança do imposto e devolução de eventuais valores pagos indevidamente.
 
Mirella Dück Arantes Godoy é Estagiária da Jorge Gomes Advogados, Graduanda em Direito no Centro Universitário Toledo de Presidente Prudente/SP.
 
