TRIBUTAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE LICENCIAMENTO DE USO SOFTWARE

Os negócios jurídicos relacionados aos programas de computador, denominados “software”, podem se dar por variadas modalidades, como por exemplo, citando aqui apenas as hipóteses mais simples, a venda, o desenvolvimento por encomenda ou o seu licenciamento.

Igualmente diversos são os reflexos tributários, bastando citar a antiga controvérsia sobre a incidência de ICMS ou ISS, resolvida pela definição sobre tratar-se de “software” de prateleira, ou seja, aquele que se compra pronto e sem qualquer possibilidade de personalização, ou software desenvolvido sob encomenda.

Nos exemplos acima, resolveu-se o celeuma e hoje é incontroverso que na primeira hipótese incide o ICMS e na segunda o ISS.

Porém, controvérsias que ainda permanecem vivas dizem respeito às atividades de licenciamento de uso de software, que não se enquadram em qualquer dos exemplos acima citados.

Ora, no licenciamento não há a comercialização de um programa de computador pronto e acabado, vendido indistintamente a todo o público, e tampouco o desenvolvimento de um determinado programa sob encomenda.

Neste formato de negócio, grosso modo, é desenvolvido um “software” de ampla aplicação por uma universalidade de possíveis interessados, porém, este sistema não pode ser simplesmente adquirido.

O titular do direito autoral cede, por meio de um contrato de licença, o direito ao uso deste software, e o usuário, igualmente, na vigência deste contrato, ou seja, por prazo certo e determinado, pode dele fazer uso sem se tornar seu proprietário ou nele promover qualquer alteração.

Justamente por isto é que pende no STF, desde 2012, recurso em que se decidirá se incide ou não o ISS sobre as atividades de cessão e licenciamento de software, ou seja, atividades em que certamente não se verifica nem comercialização de mercadoria, nem prestação de serviço.

Por se tratar de atividade cujo núcleo negocial seja a cessão de uso de um direito, com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento de outras questões semelhantes, nosso entendimento é de que o Tribunal reconhecerá a inexigibilidade do imposto.

De outro lado, o licenciamento de software pode ainda envolver outras atividades complementares e acessórias, tais como, compatibilizações com outros softwares já em uso pelo contratante, migrações de bases de dados, treinamentos, customizações, melhorias etc.

Em se tratando de atividades que não estejam contempladas no escopo do licenciamento e que possam ser objeto de individualização econômica dos respectivos custos, entendemos que referidos serviços poderiam se sujeitar a incidência do ISS, independente do licenciamento não ser tributável.

Isto porque, na hipótese, ao menos em tese, estariam configuradas as características descritas em lei como suficientes para a incidência do imposto, ou seja, o fazer algo em benefício de outra pessoa, a título oneroso e que se encontre descrito na lista de serviços tributáveis constante da legislação competente.

Todavia, o que a prática demonstra é que a complexidade das negociações que envolvem licenciamento de softwares e respectivos serviços acessórios a velocidade com que estas negociações se alteram e inclusive surgem formatos completamente novos e desconhecidos bem como, seu natural desconhecimento pelas autoridades fiscais, impede que as diferentes situações configuradas no mundo dos fatos recebam o devido tratamento do ponto de vista fiscal.

Neste cenário, é indispensável que na análise de questões que envolvam o licenciamento de software e respectivas atividades correlatas exista uma cuidadosa análise das particularidades de cada contratação e respectivas relações acessórias, sempre resistindo à tentação das generalizações, as quais certamente não permitirão uma adequada solução das discussões.

Thiago Boscoli Ferreira, é Advogado, sócio da Jorge Gomes Advogados, Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET.

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