 
Está empatado em dois votos a dois o julgamento na 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a trava de 30% para a compensação de prejuízos fiscais de IRPJ e base negativa de CSLL nos casos de empresa incorporada. Os ministros se debruçam sobre o tema no REsp 1.805.925/SP, e o voto de Minerva cabe ao ministro Benedito Gonçalves.
O Supremo Tribunal Federal (STF) determinou em junho deste ano que a trava de 30% é constitucional ao analisar a situação padrão, de empresas que continuam funcionando. O plenário tomou a decisão no RE 591.340, com repercussão geral reconhecida.
Nesta terça-feira (10/12), os ministros do STJ se debruçaram sobre uma hipótese específica que não foi tratada pelo Supremo: a trava de 30% deve limitar a compensação de prejuízos fiscais mesmo no último período de atividade de uma empresa que será extinta?
Com o empate de dois votos a dois, a decisão na 1ª Turma do STJ fica a cargo do ministro Benedito Gonçalves, quinto integrante do colegiado. Gonçalves não compareceu à sessão desta terça-feira por causa de um problema de saúde, de forma que o processo fica suspenso até que ele esteja apto a votar.
A 1ª Turma volta a se reunir na terça-feira da semana que vem (17/12). Porém, interlocutores próximos ao processo avaliam que a conclusão do caso pode ficar para 2020, porque a matéria é polêmica e complexa.
Tributaristas consideram o debate sobre a trava de 30% no caso de empresas incorporadas altamente relevante, já que é comum no mercado de fusões e aquisições a incorporação de empresas com prejuízos fiscais acumulados. Como o valor não pode ser aproveitado pela empresa incorporadora, as companhias pedem que o prejuízo seja compensado pela incorporada sem limitações no seu encerramento.
Votos dos ministros
A Fazenda apresentou o recurso especial ao STJ contra decisão de segunda instância que permitiu a compensação integral dos prejuízos por parte de uma empresa que posteriormente foi incorporada em 2007 pela Abril Comunicações.
Por enquanto, dois ministros entenderam que a possibilidade de compensar os prejuízos é um benefício fiscal, que deve ser interpretado de maneira mais restritiva.
Como a lei não autoriza expressamente a compensação integral em casos de empresas extintas, os ministros Gurgel de Faria e Sérgio Kukina votaram pela manutenção da trava de 30%.
Por outro lado, outros dois ministros avaliam que a manutenção da trava de 30% no encerramento da pessoa jurídica causaria a tributação do patrimônio, já que a empresa será encerrada e não terá futuramente outra oportunidade de compensar o saldo restante.
No sentido de afastar a trava de 30% no balanço de encerramento votou o relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, e a ministra Regina Helena Costa.
Decisão da 2ª Turma sobre trava de 30%
Apesar de a 2ª Turma do STJ ter analisado um caso com contexto semelhante (REsp 1.725.911) relacionado ao banco Santander, na ocasião o colegiado não se posicionou sobre a validade da trava de 30% no caso de empresas extintas. Isso porque o julgamento na 2ª Turma partiu de uma premissa diferente.
O relator do caso, ministro Herman Benjamin, entendeu que o próprio banco tentou compensar os prejuízos fiscais da empresa incorporada, e essa transferência entre empresas diferentes é proibida. Por outro lado, o Santander sustenta que foi a empresa incorporada que compensou os prejuízos, e não o banco. Apesar da argumentação do Santander, no início de outubro a 2ª Turma negou provimento aos embargos da instituição financeira por unanimidade.
Dúvida deve chegar ao Supremo
A 1ª Turma e a 2ª Turma são responsáveis por deliberar sobre controvérsias tributárias no STJ. Ao passo que a 1ª Turma já começou a debater a controvérsia quanto à trava de 30% na compensação de prejuízos fiscais por parte de empresas incorporadas, ainda não há decisão específica sobre essa possibilidade por parte da 2ª Turma.
Caso os posicionamentos dos colegiados sejam diferentes – ou seja, caso um mantenha a trava e outro a afaste -, a questão pode ser remetida à 1ª Seção do STJ, que reúne os dez ministros que integram as Turmas de Direito Público da Corte. Ou seja, a 1ª Seção é responsável por pacificar decisões divergentes de controvérsias tributárias no STJ.
Entretanto, as partes do processo em análise pela 1ª Turma (REsp 1.805.925/SP), apresentaram tanto o recurso especial ao STJ quanto o recurso extraordinário ao STF. Assim, ainda que o tema seja julgado pela 1ª Seção do STJ, pode chegar ao Supremo a dúvida sobre a aplicabilidade da trava de 30% às hipóteses específicas de extinção da pessoa jurídica.
Fonte: JOTA
