Este é o último despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal nos Embargos de Declaração no Rercuso Extraordinário nº 574.706, no qual ficou entendido ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que os valores correspondentes àquele imposto não compõe o conceito de faturamento, para que sobre ele possa incidir as contribuições.
Após o acórdão a União opôs Embargos de Declaração que têm função de sanar eventuais contradições, omissões ou obscuridades constantes em decisões judiciais. Nesse em específico, a União apontou, dentre outras, contradição e obscuridade no acórdão, sustentando que o Supremo não deixou claro o que realmente deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se é o ICMS destacado na nota ou se é a parcela do ICMS a ser recolhido em cada etapa da cadeia de circulação. Ainda, requereu a modulação dos efeitos da decisão, alegando risco de grande impacto financeiro, dada a abrangência do julgado, objetivando que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições somente passe a produzir efeitos após a data do julgamento dos embargos.
No que se refere a qual ICMS que deverá ser excluído da base de cálculo das contribuições a decisão não merece reparos. A questão foi amplamente debatida pelo Plenário e muito bem argumentada no voto da Ministra Relatora Carmen Lúcia, ficando claro que, embora o valor do ICMS destacado na nota fiscal seja aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Ou seja, ainda que em diferentes momentos, o valor do ICMS tem sempre como destinatário final a Fazenda Pública. 
A expectativa fica, portanto, quanto ao segundo ponto. A modulação de efeitos é um mecanismo presente no artigo 927, §3º do Código de Processo Civil que permite ao Supremo Tribunal Federal alterar os efeitos da sua decisão em razão do interesse social e da segurança jurídica. 
Como ocorre, via de regra, a decisão no Recurso Extraordinário 574.706 está produzindo efeitos retroativos, permitindo ao contribuinte cobrar o valor pago indevidamente desde os cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação individual de repetição do indébito tributário. Entretanto, caso o Supremo entenda por modular os efeitos para o futuro, apenas será permitido excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS desde a data do julgamento dos embargos de declaração ou de data específica fixada pelo STF e por via de consequência, aqueles que já tiveram o crédito tributário restituído, terão que devolver a integralidade do valor.
Como a modulação dos efeitos criaria uma situação deveras onerosa para esses contribuintes, alguns sustentam uma posição intermediária, a saber: a modulação dos efeitos para o futuro, porém resguardando o direito daqueles que já tiveram o crédito tributário restituído ou até mesmo daqueles que já ingressam com a ação individual, porém pendente de julgamento. Nesse sentido, aqueles que ainda não entraram com a ação individual, esse é o momento.  Pois quem já estiver com a ação em andamento na data em que houver a modulação de efeitos possivelmente estarão protegidos dessa limitação à restituição. Por sua vez, aqueles que ajuizarem ações apenas em data posterior à data da modulação dos efeitos, somente poderão excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS a partir da data da modulação.  
GUSTAVO MARTINEZ BORGES é Advogado no escritório Jorge Gomes Advogados, Pós-Graduando em Direito Tributário no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET) e Graduando em Ciências Contábeis na Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras (FIPECAFI). 
 
 
