 
Na contemporaneidade, é difícil encontrar alguém que nunca realizou compras pela Amazon, assistiu algum filme ou série pela Netflix, cadastrou-se no Facebook ou fez um upload na cloud da Google. Em que pese a modernidade, esses novos segmentos ainda habitam num limbo jurídico-tributário. 
Por muitas vezes, o clássico – para não dizer antiquado – sistema tributário brasileiro não consegue abranger todas as características do mundo digital contemporâneo. Imaginemos a seguinte hipótese: se um determinado site disponibiliza um serviço digital em sua página inicial, onde será o domicílio para fins de tributação? 
O domicílio tributário, como critério territorial da regra matriz tributária, é uma das dificuldades emergentes. Mas, por primeiro, qual a importância da sua definição? 
É imprescindível que na dinamicidade do mundo contemporâneo as inúmeras relações jurídicas que surgem a cada segundo possuam um locus no qual as obrigações possam ser exigidas. A determinação do estabelecimento, portanto, é um elemento fundamental para indicar o sujeito ativo da relação tributária.  
O Código Civil não consegue cumprir com a tarefa, uma vez que no seu artigo 1.142 considera estabelecimento todo complexo de bens organizado, para o exercício da atividade, por empresário, ou por sociedade empresária. O Código Tributário vai além, porém, ainda assim, o artigo 127 possui um texto lacônico e que não é capaz de suprir essas necessidades emergentes, motivo pelo qual cada tributo se preocupou em estabelecer seu próprio critério territorial.  
Sabemos que o direito tributário não pode, por força do artigo 110 do Código Tributário Nacional, modificar a definição, conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas do direito privado. Motivo pelo qual não se pode abandonar totalmente o que é posto pela lei civil, devendo a norma do artigo 1.142 ser complementada pela disciplina jurídica dos contratos celebrados na internet e o específico local de sua constituição, que servem como indícios de uma tendência de localização das prestações e determinação do local da constituição destas obrigações1. 
A Lei Complementar nº 116 dispõe sobre o ISS e estabelece no artigo 3º que, para fins daquela lei, o tributo é devido no local do estabelecimento do prestador ou, na falta de estabelecimento, no local do domicílio do prestador. O artigo 4º conceitua o estabelecimento do prestador como o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevante para caracterizá-lo as denominações da sede, filial, agência ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. 
A Lei do ICMS  também é deveras abrangente, pontuando uma série de situações que determinam o estabelecimento do sujeito passivo tributário. É certo que termos tão abrangentes dão margem a conflitos de competência entre as municipalidades e os estados. 
Como forma de dirimir a questão, a Convenção Modelo da OCDE em seu artigo 5º vem desempenhando papel de suma importância, pois cria a figura do “estabelecimento permanente”.  Não se trata de uma personalidade jurídica (instituto do direito civil), mas sim de uma ficção jurídica exclusiva do direito tributário, possibilitando a criação de estabelecimentos permanentes digitais ou virtuais para fins de tributação.
Todavia a discussão ainda permanece. Onde estaria localizado esse estabelecimento? Por não estar vinculado a uma pessoa jurídica, há quem diga que possa ser a localização das contas bancárias que recebem os pagamentos, a localização dos investidores ou até mesmo o local de hospedagem dos dados. 
A Convenção Modelo da OCDE sobre o comércio eletrônico, no plano dos estabelecimentos permanentes, assevera que um site não é por si só um estabelecimento, mas sim o local de seus servidores, desde que fixado por tempo permanente e se for de propriedade da empresa que presta o serviço digital. 
Tal documento internacional é, na verdade, um “modelo” a ser seguido pelos países, sem efeitos vinculantes. Entretanto, oferecem institutos e bases interpretativas que podem auxiliar o Brasil na constituição de um novo sistema tributário mais técnico. 
 
GUSTAVO MARTINEZ BORGES é Advogado e pós-graduando em direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. gustavo@jorgegomes.com.br
 
