 
Após o Supremo Tribunal Federal (STF) autorizar a terceirização da atividade-fim das empresas, em decisão de agosto deste ano, advogados tributaristas consultados pelo JOTA defendem que as despesas com mão-de-obra terceirizada também devem gerar créditos de PIS e Cofins quando os trabalhadores são empregados no negócio principal dos contribuintes.
Ou seja, para os advogados, com base no julgamento do Supremo, as empresas podem tomar créditos das contribuições também sobre os gastos com terceirização da atividade-fim.
A repercussão fiscal da decisão que permitiu a terceirização irrestrita deve chegar em breve ao Judiciário. Os escritórios que apresentaram a tese para os clientes estão em fase de negociação, para decidir se as empresas vão pleitear os créditos de PIS e Cofins na Justiça.
Entre as companhias que poderiam se beneficiar dos créditos, os tributaristas citaram o setor de serviços e o comércio, empresas de tecnologia da informação e até indústrias mais tradicionais como a de alimentos.
Desde o ano passado, a Receita Federal considera que as empresas podem tomar créditos de PIS e Cofins quando terceirizam atividades-meio que sejam diretamente relacionadas à produção de bens ou à prestação de serviços. O órgão esclareceu o posicionamento na solução de divergência nº 29/2017, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit).
Para o advogado Denis Vieira Gomes, do escritório Velloza Advogados, a única ressalva feita pela Receita na solução de divergência é a súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST). O enunciado proibia a terceirização da atividade-fim, salvo no caso de trabalho temporário. Assim, um exemplo de creditamento já permitido pelo fisco seriam gastos com funcionários terceirizados que limpam as fábricas de uma determinada indústria.
Segundo Gomes, a solução de divergência mostra que a Receita passou a compreender a terceirização do trabalho como insumo da produção, essencial para a companhia obter rendimentos. Como o STF declarou a legalidade da terceirização também nos negócios principais das empresas, o tributarista entende que o Judiciário afastou o único obstáculo que impedia a tomada de créditos fiscais sobre a terceirização da atividade-fim.
“Se [a súmula do TST] era o único impedimento para permitir o crédito, e esse impedimento não existe mais, quem pode mais pode menos”.Advogado Denis Vieira Gomes, do escritório Velloza Advogados.
Terceirização ou fraude?
Sócio do Vella, Pugliese, Buosi e Guidoni Advogados, o advogado Antonio Carlos Guidoni Filho entende que a contratação de um terceiro para realizar a atividade-fim gera crédito desde que a terceirização seja válida e efetiva, e não um vínculo de emprego disfarçado como pessoa jurídica.
Isso porque as empresas não podem aproveitar fiscalmente os salários dos empregados pessoa física, de forma que um esquema para esconder o vínculo empregatício poderia ser considerado uma fraude à fiscalização.
Para Guidoni, os contribuintes podem tomar crédito se a prestadora de serviços contratada tiver autonomia e independência, seja validamente constituída e possua um quadro de empregados definido. Um exemplo de fraude, que não ensejaria crédito, seria uma pessoa jurídica criada para reunir ex-funcionários que foram demitidos e recontratados como prestadores de serviços, exclusivamente para atender um cliente específico.
“Tirando a situação de fraude, a Receita não deveria impor uma restrição ao crédito só porque ocorre uma terceirização”.Advogado Antonio Carlos Guidoni Filho, do escritório Vella, Pugliese, Buosi e Guidoni Advogados.
Nesse sentido, o advogado Jordão Novaes Oliveira, do Ziveti Advogados, defende que as empresas poderiam tomar os créditos a partir da lei da terceirização, que entrou em vigor em março de 2017. Além disso, na visão de Oliveira, poderiam pedir restituição das contribuições pagas as empresas que já terceirizavam a atividade-fim, em postura contrária à súmula nº 331 do TST, e ainda têm processos judiciais em andamento.
“Algumas empresas acabaram descumprindo a súmula do TST. Se não teve julgamento até o momento e o STF diz que a súmula é inválida, essa terceirização poderia ter ocorrido desde o começo. Se a terceirização poderia ocorrer, a empresa pode pedir esses créditos de até cinco anos atrás”, argumentou.
Oliveira também entende que as empresas só poderiam tomar créditos de PIS e Cofins sobre valores pagos a prestadoras de serviço que já recolham as contribuições. “O princípio da não cumulatividade só é respeitado se a prestadora reconhecer isso como receita. Difícil falar em crédito de algo que não vai ser tributado depois”, sintetizou.
Na prática
Para colocar a tese em prática, o advogado Denis Vieira Gomes, do Velloza Advogados, recomenda que antes de tomarem os créditos as empresas discutam judicialmente se a terceirização da atividade-fim pode ser considerada um insumo do processo produtivo. “É mais seguro porque ainda não tem um posicionamento firme da Receita com esse aspecto”, avaliou.
De maneira semelhante, o advogado Jordão Novaes Oliveira, do Ziveti Advogados, considera que a solução de divergência do ano passado debate principalmente a mão-de-obra terceirizada temporária. Como a lei de terceirização também permitiu a terceirização da atividade-fim de forma permanente, o advogado recomenda que primeiro os contribuintes protocolem soluções de consulta na Receita Federal ou peçam o direito ao crédito por meio de um mandado de segurança.
Já Antonio Carlos Guidoni Filho, do Vella, Pugliese, Buosi e Guidoni Advogados, considera que os contribuintes podem tomar os créditos diretamente, desde que a atividade realizada por terceiros atenda aos critérios de insumo do PIS e da Cofins. Para o advogado, as empresas sempre se creditaram de serviços terceirizados relevantes para a atividade produtiva.
“A questão aqui é saber qual é o serviço efetivamente, se o serviço que você vai contratar da pessoa jurídica é indispensável e essencial para o processo produtivo. Se for, pode tomar”, disse.
Fonte: JOTA
