Conforme é de amplo conhecimento, com a edição da Lei Complementar nº 70/91, instituiu-se a denominada Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, a qual se somou aos já existentes, Pis – Programa de Integração Social e ao Pasep – Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, formando desta forma, um conjunto de contribuições com a finalidade de dar sustentáculo ao sistema social de nosso País.
Assim, dentre outras determinações acerca do seu fato gerador, base de cálculo, alíquota, sujeito passivo, autorizou a citada LC 70/91, a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, na base de cálculo da Cofins, modificando substancialmente o panorama da citada contribuição, além de aumentar sobremaneira o valor a ser recolhido.
Pois bem, verificada tamanha atrocidade praticada pela Lei Complementar em comento, muitos contribuintes inconformados com a citada determinação, se socorreram ao Poder Judiciário, requerendo guarida aos ditames constitucionais, haja vista que a única base de cálculo válida para a referida questão, nos termos do art. 195, I, da Constituição Federal/88, seria o faturamento, entendido este como a somatória das vendas de determinada empresa, e não, este conjunto de vendas somado a um imposto.
Desta forma, advogaram os contribuintes, que o recolhimento da Cofins passou a incidir não sobre o faturamento, mas sobre um outro tributo, em completa contra-mão aos ditames constitucionais.
A par das discussões promovidas por inúmeros contribuintes, o Judiciário já vem desde há muito se posicionando a respeito e, neste sentido, em 24/08/06, após 07 (sete) anos parado, o Recurso Extraordinário nº 240.785-2 teve o seu julgamento retomado pelo STF e, neste sentido, com a ausência de dois Ministros, e em um julgamento de pouco mais de uma hora, 06 (seis) Ministros votaram pela impossibilidade de se incluir o ICMS na base de cálculo da Cofins, com apenas (01) voto contrário, sendo que a discussão somente não teve o seu fim, em face do pedido de vistas proposto pelo Ministro Gilmar Mendes, com a finalidade cristalina de justamente barrar o respectivo julgamento e desta forma, não proporcionar derrota de tamanha monta ao Governo Federal.
Retomado o julgamento no ano de 2014, o respectivo recurso foi julgado favoravelmente aos contribuintes, no sentido de se reconhecer a inconstitucionalidade de se incluir o ICMS na base de cálculo da Cofins. Entretanto, a referida decisão foi proferida em uma ação individual, o que beneficiou apenas o contribuinte em questão.
Posteriormente, outro caso com a mesma discussão chegou ao STF, porém, neste caso foi reconhecida a repercussão geral, o que significa que a decisão a ser proferida neste processo vinculará todos os demais processos em andamento, bem como aqueles que vierem a ser propostos.
Destaca-se que a decisão não vincula todos os contribuintes, mas sim todos os processos sobre o mesmo tema. Pois bem, o julgamento deste novo processo foi agendado para o próximo dia 09/03/17, ou seja, na próxima semana.
Neste sentido, a leitura que se faz em relação ao mencionado julgamento é de que consolide a matéria a favor dos contribuintes, ou seja, provavelmente o que foi decidido no caso anteriormente citado seja confirmado. Ao seu turno, é bastante provável que o STF aplique o que se chama de modulação de efeitos da decisão, o que consiste em determinar marcos temporais dentro dos quais a decisão produz efeito.
O mais comum nestes casos é que o STF determine que a decisão proferida apenas tenha efeitos retroativos para os contribuintes que já tenham ingressado com a ação na data do julgamento, de modo que aqueles que venham a ingressar posteriormente, somente poderão colher efeitos a partir do ingresso da ação, ou seja, a confirmar esta hipótese, as empresas que ingressaram antes do julgamento poderão recuperar os últimos 05 anos de valores pagos indevidamente, ao passo que aqueles que ingressarem após o julgamento apenas poderão colher efeitos futuros.
LUIZ PAULO JORGE GOMES, é Advogado, sócio da Jorge Gomes Advogados, Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP.
