Recentemente, a Justiça Federal de São Paulo decidiu que o ISS (Imposto Sobre Serviços) não deve compor a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, em uma interpretação baseada na chamada “tese do século”. Essa tese refere-se ao julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) 574.706 (Tema 69), que estabeleceu que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo desses tributos, pois não representa receita efetiva das empresas.
Embora o STF ainda não tenha concluído o julgamento específico sobre o ISS (Tema 118), o Juiz Federal Paulo Cezar Neves Junior, da 21ª Vara Cível Federal de São Paulo, aplicou essa lógica ao caso em questão.
A decisão favorece uma empresa de instrumentos de medição, permitindo que ela deixe de recolher PIS e COFINS sobre o montante correspondente ao ISS devido ao Municípios. A justificativa é que, à semelhança do ICMS, o ISS também é um tributo que apenas transita pelas contas da empresa, não se configurando como receita própria.
A argumentação do Juiz Paulo Cezar Neves Junior foi sustentada pela jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), que sugere a aplicação do mesmo entendimento do STF sobre o ICMS ao ISS. Em 2020, o STF começou a analisar essa questão no RE 592.616 (Tema 118), mas o julgamento foi interrompido em agosto de 2024, deixando o placar empatado em cinco votos a favor e cinco contra a exclusão do ISS da base de cálculo de PIS e COFINS.
O voto decisivo caberá ao ministro Luiz Fux, e enquanto não se chega a uma decisão final, os tribunais inferiores seguem aplicando interpretações diversas sobre o assunto.
Importante destacar que há uma inclinação dos tribunais em adotar o entendimento do STF sobre o ICMS, aplicando-o ao ISS. A tendência é que o STF decida em favor dos contribuintes, embora seja provável que essa decisão tenha efeitos modulados, ou seja, limitados para vigorar a partir de uma data específica, evitando impactos fiscais retroativos amplos.
Diante desse cenário, a recomendação para empresas que ainda não discutem essa questão judicialmente é iniciar o processo o quanto antes. Assim, caso o STF decida favoravelmente, essas empresas poderão ser incluídas nos benefícios de uma eventual modulação, garantindo a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e reduzindo, dessa forma, a carga tributária.
A decisão de excluir o ISS da base de cálculo de PIS e COFINS representa uma ampliação dos direitos dos contribuintes frente à carga tributária no Brasil e reforça o debate sobre a correta interpretação dos conceitos de receita e faturamento. Embora a definição final dependa do voto de desempate do ministro Luiz Fux, a postura dos tribunais regionais e a tendência de decisões semelhantes apontam para uma possível vitória dos contribuintes relacionados a esse tema.
Nesse contexto, com a nossa expertise em contencioso tributário, permanecemos à disposição para ulteriores esclarecimentos que se fizerem necessários ao presente tema.
ISADORA GONÇALVES PEREIRA é estagiária da Jorge Gomes Advogados e bacharelanda em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente.
