DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INDÉBITO FISCAL. FORMA DE RESSARCIMENTO CABÍVEL.
1. Preliminarmente, quanto à alegada falta de interesse de agir do substituto tributário nas operações de saída de mercadorias ou serviço, suscitada en passant nas contrarrazões, reitera-se que a hipótese dos autos versa sobre pretensão formulada não por aquele, mas pelo substituído na tributação antecipada do ICMS, pelo que impertinente a suscitação.
2. A questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. No ICMS cobrado pelo regime de substituição tributária (artigo 150, § 7º, CF), objeto da presente ação, indaga-se se seria aplicável, por igual, a exclusão definida no RE 574.706 na apuração da base de cálculo do PIS/COFINS, à vista da constatação de que o paradigma não tratou de tal situação específica, mas apenas do regime comum de tributação.
3. A exclusão do ICMS-ST na apuração da base de cálculo do PIS/COFINS do substituto tributário (industrial, por exemplo) decorre do fato de ser ele não o contribuinte, mas apenas o responsável tributário e, portanto, não se cogitar de receita ou faturamento próprio para efeito de discussão da validade da tributação do imposto gerado pela operação de saída ou circulação da mercadoria do respectivo estabelecimento. Nesta quadra, o precedente do Supremo Tribunal Federal evidencia que sequer seria possível entendimento contrário, já que se o ICMS próprio não compõe a base de cálculo das referidas contribuições, com mais razão os valores que perpassam a escrituração fiscal do contribuinte a título de tributo devido por outrem, arrecadado em regime de substituição tributária.
4. Sucede que, nestes termos, a vedação a que se proceda ao ajuste da base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo contribuinte originário do ICMS, que foi substituído na incidência específica por outrem a quem a lei conferiu o ônus de recolher antecipadamente o tributo, acarreta apropriação indevida, pela União, do efeito econômico da exação estadual na formação do faturamento ou receita tributável a título de PIS/COFINS, pretensão fiscal afastada pela Suprema Corte no RE 574.706, paradigma este cuja aplicação não pode ser excepcionada por suposta violação, como pretendido, do artigo 110, CTN.
5. É efetivamente pertinente a análise do ponto sob a perspectiva da repercussão econômica da tributação. Com efeito, a tese do Supremo Tribunal Federal de que o montante correspondente ao ICMS devido atravessa a escrita fiscal em mero trânsito de valores significa, ao fim e ao cabo, segundo a conclusão alcançada, que o impacto econômico do ICMS deve ser desconsiderado na apuração da receita bruta. Ora, no caso do ICMS-ST, em que pese a inversão temporal (pois, se na sistemática não-cumulativa do ICMS o contribuinte primeiro aufere o valor do tributo e depois o repassa ao Fisco estadual, na sistemática de substituição primeiro há o desembolso do valor do ICMS-ST pelo substituído, que é assumido como custo ou repassado ao próximo elo da cadeia) há, de toda a forma, repercussão econômica na formação do custo da mercadoria na entrada e na formação do valor de venda, na saída. Logo, a tese da Solução de Consulta COSIT 106/2014, de que o substituído desembolsa, em adiantamento, o valor devido ao Estado, cotejada frente ao RE 574.706, em verdade confirma a necessidade de que o ICMS-ST seja decotado do faturamento do substituído.
6. A substituição tributária, nos termos do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, configura mera técnica de tributação, sequer específica do ICMS, mas de caráter geral, que não desfigura, portanto, a natureza e as características próprias do ICMS, que, desta maneira, sendo recolhido de forma antecipada ou não, não pode ser compreendido, na dicção da Suprema Corte, como receita ou faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS, sob pena de ofensa à isonomia por tratamento diverso em função da mera da sistemática de recolhimento da exação estadual.
7. O crivo decisório, portanto, não se encontra na análise da não-cumulatividade do PIS/COFINS. Não se trata de avaliar se o ICMS-ST foi incluído ou não no PIS/COFINS devido pelo substituído, como critério para definir se possível ou não afastá-lo, em sua manifestação econômica, sobre efeito de faturamento percebido na saída, sob condição de ter ocorrido efeito cumulativo sobre o tributo. A fonte normativa aplicada, no caso, não é o regramento das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (regime não-cumulativo do PIS/COFINS), mas jurisprudência vinculante da Corte Suprema, centrada na interpretação constitucional do conceito de “receita bruta” ou “faturamento”, elemento definidor do que deve ser ou não submetido a tais diplomas legais. A rigor, não se trata do que pode ser descontado, dentro do conceito de faturamento, enquanto base de cálculo, a partir das autorizações legais próprias sistemática do PIS/COFINS destinadas a minimizar o efeito cascata da tributação, mas de definir o que se encontra, ab initio, fora do que deve ser entendido por faturamento. O caso, pois, é, em termos dogmáticos, de não-incidência, e não de isenção.
8. Não se trataria de discutir, a rigor, creditamento de valores, na base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo substituído, em razão do custo de ICMS-ST atrelado à mercadoria adquirida e refletido, posteriormente, no faturamento, vez que, como dito, tal ônus financeiro será incorporado no preço praticado na saída ou absorvido como redução de margem de lucro. O ponto é que o montante dispendido com o ICMS-ST, conforme apurado na fatura do substituto, sequer deveria compor a própria base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído, á luz do decidido no RE 574.706.
9. Reconhecido o indébito fiscal, na forma acima especificada, os critérios para exercício do direito à compensação, na via administrativa mediante procedimento específico, inclusive com a própria comprovação e liquidação de valores indevidos a serem compensados, são os definidos nos artigos 168 (prescrição quinquenal) e 170-A (trânsito em julgado), ambos do Código Tributário Nacional; artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, observado o regime legal vigente ao tempo da propositura da ação, pois este o critério determinante na jurisprudência consolidada, ainda que posteriormente possa ter sido alterada a legislação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido.10. Apelação desprovida e remessa oficial provida em parte.
(Tribunal Regional Federal da 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec 5000147-53.2019.4.03.6143, Rel. Des. Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 03/02/2021)
