O Superior Tribunal de Justiça julgou, na última quarta-feira (11/12/2024), o Tema nº 1.223, que discute a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.
Isso porque, a Lei Complementar n.º 87/1963 (Lei Kandir), que regulamenta o ICMS a nível nacional, é clara ao dispor que a base de cálculo do referido imposto deve se restringir exclusivamente ao valor da operação, exceto nos casos previstos pela própria Lei, tal qual o frete e o valor do próprio ICMS, não fazendo qualquer menção quanto a inclusão do PIS e a COFINS.
Dessa forma, não haveria margem para um alargamento da base de cálculo do imposto aqui tratado, em razão do dever de observância aos princípios constitucionais da estrita legalidade, da tipicidade tributária, e da capacidade contributiva.
O raciocínio do presente Tema tem como escopo o Tema 69 do STJ, que fixou tese de repercussão geral asseverando que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que não pode ser considerado como receita ou faturamento – base de cálculo das referidas contribuições – pois não representa acréscimo patrimonial para o contribuinte, apenas passando por sua contabilidade para ser repassado à União posteriormente.
Assim, em respeito ao princípio da segurança jurídica, ao presente caso deveria ser aplicado o mesmo raciocínio utilizado no Tema 69/STF, já que o valor correspondente ao ICMS não possui a natureza jurídica de faturamento ou de receita.
No entanto, ao julgar o Tema, o Exmo. Ministro Relator Paulo Sérgio Domingues, considerou que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação pela qual se deu a circulação da mercadoria, dessa forma, o imposto não estaria limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e exigidas do comprador, como pressuposto para a própria realização do negócio.
Acrescentou ainda, que as contribuições para o PIS e a COFINS incidem sobre a receita ou o faturamento, compreendidos como ingressos financeiros em caráter definitivo ao patrimônio do contribuinte, razão pela qual ambos poderiam ser conceituados como produto da venda de mercadorias.
O Exmo. Ministro Relator entendeu, portanto, que o PIS e a COFINS devem integrar a base de cálculo do ICMS, pois representam um repasse econômico que faz parte do valor da operação. Além disso, concluiu que, em razão da ausência de previsão legal específica, não seria possível excluir essas contribuições da base de cálculo do ICMS.
Por fim, propôs a fixação de tese de eficácia vinculante no sentindo de que “a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação por configurar repasse econômico.”
O voto do Ministro Relator foi acompanhado por unanimidade pelos demais Ministros.
Vale ressaltar que a decisão proferida ainda pode ser alterada por meio da interposição das medidas recursais cabíveis. Assim, espera-se que os Ministros reavaliem o julgamento do tema, considerando adequadamente os fundamentos apresentados pelos contribuintes.
Dada a relevância do impacto econômico da decisão, a Jorge Gomes Advogados, especializada em contencioso tributário permanece à disposição para esclarecer eventuais dúvidas relacionadas ao tema.
ANA LAURA MARTELI DE OLIVEIRA é advogada na Jorge Gomes Advogados, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente. Pós-graduanda em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET.
