O Plenário retomou julgamento de proposta de edição de enunciado de súmula vinculante com o seguinte teor: “Não se inclui na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN o valor dos materiais adquiridos de terceiros e empregados em obras de construção civil pelo prestador de serviços” — v. Informativo 777. 
Em voto-vista, o Ministro Dias Toffoli abriu divergência no sentido do não acolhimento da proposta. Inicialmente, destacou ser excepcional a edição de enunciado de súmula vinculante em matéria tributária e penal. Isso se daria em razão da diversidade de situações fáticas e de normas legais pertinentes, as quais demandariam interpretação segundo cada caso concreto. 
 
Outrossim, os precedentes sobre a matéria em discussão teriam focado a questão constitucional atinente à recepção ou não, pela CF/1988, do art. 9º, § 2º, a, do Decreto-Lei 406/1968, no qual admitida a dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço. Nesse aspecto, não restariam dúvidas de que a matéria se encontraria pacificada no STF. 
 
O RE 236.604/PR (DJ de 6.8.1999) cuidara especificamente da tese de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 teria sido recepcionado pela Constituição, com “status” de lei complementar, sendo inconstitucionais as leis municipais que dispusessem sobre a base de cálculo do tributo diferentemente do que prescrito no referido decreto-lei. 
 
No precedente sob enfoque, no entanto, não se teria debatido o alcance do dispositivo aludido. Já nos precedentes que se seguiram, a controvérsia diria respeito muito mais à abrangência da base de cálculo descrita no art. 9º, § 2º, a e b, do Decreto-Lei 406/1968, do que à conformação do dispositivo legal com a Constituição. 
 
As demandas que atualmente seriam trazidas ao crivo do STF, na sua grande maioria, não envolveriam a problemática da recepção daquela norma, mas questões de enquadramento, seja do contribuinte, seja dos materiais ou subempreitadas, nas disposições do permissivo legal, matéria nitidamente de caráter infraconstitucional.
 
Ademais, outro ponto controverso sobre a matéria em análise diria respeito ao local da produção dos materiais empregados na construção civil. O cerne da questão estaria no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local de sua prestação, o qual ficaria sujeito ao ICMS, e não propriamente na aquisição de mercadorias de terceiros na condição de consumidor final, como explicitado no art. 7º da LC 116/2003. No entanto, a redação proposta para o enunciado abarcaria indistintamente todo e qualquer material adquirido e empregado na construção civil.
 
Por fim, o Decreto-Lei 406/1968 fora revogado pela LC 116/2003. Portanto, as questões que surgem seriam remanescentes, pois diriam respeito ao período anterior à referida lei complementar. Esta — a LC 116/2003 — teria tratado da matéria no seu art. 7º, em cujo § 2º seria admitida a dedução das parcelas correspondentes ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços para os casos de execução de obras de construção civil.
 
As demandas atinentes ao alcance das normas dessa lei complementar possuiriam viés infraconstitucional. Não se estaria, portanto, diante de controvérsia constitucional atual, pressuposto para a edição de enunciado de súmula vinculante. Em seguida, o Tribunal deliberou devolver a matéria à apreciação da Comissão de Jurisprudência para novo exame, e suspendeu o julgamento.
 
PSV 65/SP, 22.4.2015. (PSV-65).
 
Fonte: Supremo Tribunal Federal
 
