O Imposto de Renda sobre o Ganho de Capital incide diante de um acréscimo patrimonial que o contribuinte venha a ter. Referido tributo é identificado pela diferença positiva entre o valor de mercado/transferido e o valor de aquisição do bem.
Significa dizer que toda vez que um bem for alienado por valor maior que o de aquisição, sobre esta diferença, também conhecida como “valorização”, será aplicada uma alíquota progressiva, variável entre 15% (quinze por cento) a 22,5% (vinte e dois e meio por cento) a depender do valor da mutação.
Essa regra não era aplicada nos casos de bens deixados em razão de herança ou doações, isto porque, nos casos mencionados, já existe a incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação, imposto devido aos Estados e que tem como base de cálculo o valor venal dos bens, abarcando, portanto, o valor da referida diferença, de modo que a incidência de Imposto de Renda, decorrente do ganho de capital, era reconhecida como “bitributação”.
A Lei 9.532/1997 em seu artigo 23, §1º, trouxe a possibilidade da cobrança de Imposto de Renda sobre o Ganho de Capital nos casos em que o imóvel herdado ou doado for transferido pelo valor de mercado e não pelo valor da declaração de bens, sendo então, aplicada uma alíquota fixa de 15% (quinze por cento), sobre a diferença entre os valores.
Então, percebe-se que, se no momento da declaração de bens, o herdeiro ou donatário o fizer pelo valor histórico, em exata consonância com a declaração do doador ou de cujus, não haverá apuração de ganho de capital e, consequentemente, o imposto de renda não será exigível.
Agora, se o donatário ou herdeiro, no momento em que declarar sua renda à Receita Federal do Brasil indicar o valor venal do imóvel, cujo montante foi utilizado como base de cálculo do ITCMD, sobre a diferença de valores poderá incidir imposto de renda no percentual de 15%, situação que poderá expor o contribuinte a eventual autuação da Receita Federal, caso não faça a declaração nesses moldes.
Percebe-se que o artigo mencionado possui cunho inconstitucional, haja vista permitir a incidência de dois tributos diversos sobre a mesma operação. Isto porque o Imposto de Renda contém cunho oneroso, ou seja, deriva da existência de uma efetiva renda, enquanto que o ITCMD não o tem, uma vez que a disposição patrimonial, deriva de ato sucessório gratuito, e essa distinção entre transferência onerosa e por sucessão é definitivamente considerada um impeditivo constitucional.
No entanto, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal validou a cobrança de Imposto de Renda sobre a diferença entre o valor de mercado de bens imóveis herdados e o valor constante na declaração de bens. Isso, no mesmo ato da cobrança do ITCMD.
A validação ocorreu porque, segundo o entendimento exarado pela 2ª Turma do STF, o artigo 23, §1º da Lei 9.532/1997, apenas descreveu qual o momento que ocorre o acréscimo no patrimônio nos casos de doação e herança, e não criou um novo fato gerador para sua incidência, não configurando, por tanto, uma tributação da herança e da doação, negando que houvesse a bitributação e sua inconstitucionalidade.
Notório que a nova decisão do Supremo contraria o pacto federativo, isto porque quem possui competência exclusiva para tributar aquisições patrimoniais decorrentes de morte e doações é o Estado, conforme preconiza a Constituição Federal.
Desta forma, fica claro que ganho de capital nos casos de sucessão ou doação é visto como parte de sua transmissão, estando abarcada unicamente pelo ITCMD e qualquer incidência sobre tal transmissão invade a matéria constitucional reservada ao ITCMD, representando clara bitributação.
A decisão exarada pelo Supremo embora relevante, não é pacífica, não existindo consenso jurisprudencial, sendo este, portanto, incerto. Motivo pelo qual é de suma importância que o contribuinte busque o poder judiciário para resguardar seus direitos, caso seja tributado de maneira indevida.
ISABELLA RICORDI ANTUNES GAGO é advogada na Jorge Gomes Advogados, Pós-graduada lato sensu em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET) e Pós-graduada lato sensu em Holding Familiar pela Faculdade Verbo Educacional.
