INCONSISTÊNCIAS NO CONVÊNIO ICMS Nº 42/2016

O Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) editou, em 03 de maio de 2016, o Convênio ICMS nº 42, autorizando que os Estados reduzam, no mínimo em 10% (dez por cento), todos os incentivos fiscais e financeiros existentes relacionados ao ICMS, inclusive aqueles concedidos por meio de regime especial.

A redução desses benefícios pode ocorrer de duas formas alternativas, a primeira, mediante alteração do próprio ato normativo estadual que instituiu o benefício, incidindo para reduzi-lo. Já a segunda forma não consiste em uma alteração direta do ato normativo estadual, mas sim implica na exigência de que o contribuinte realize um depósito mensal de pelo menos 10% (dez por cento) do ICMS que deixou de recolher por conta do incentivo fiscal ou financeiro, valor este destinado a um fundo de desenvolvimento e equilíbrio fiscal, instituído por cada Estado.
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Todavia, o Convênio ICMS nº 42/16 padece de algumas irregularidades que merecem ser consideradas.
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De início, vale destacar que, em hipótese alguma, os benefícios fiscais/financeiros concedidos sob prazo certo e condições determinadas podem ser afetados pela redução do seu valor, conforme determina o Código Tributário Nacional.
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Referida redução de benefício concedido por prazo certo e sob determinadas condições, representará, além de ultraje ao Código Tributário Nacional, também violação aos princípios da segurança jurídica e boa fé, uma vez que sem a concessão de tal benefício, o contribuinte eventualmente poderia não ter iniciado ou ampliado seu empreendimento.
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Outra irregularidade consiste na vinculação dos depósitos no percentual correspondente a 10% (dez por cento) do valor do benefício fiscal de ICMS, a serem feitos mensalmente num “fundo de equilíbrio fiscal”.
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O referido dispositivo vai totalmente contra texto da Constituição Federal, que veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, fato que por si só o contamina com a mácula da inconstitucionalidade.
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Por fim, outra ilegalidade verificada no referido Convênio decorre do mesmo não respeitar o princípio da anterioridade tributária, vez que a “redução de pelo menos 10% (dez por cento) dos benefícios fiscais/financeiros” implica num verdadeiro aumento do tributo, o que somente poderia ser exigido no próximo exercício financeiro.
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Por tais razões, resta evidente a tentativa dos Estados, por meio do Convênio ICMS nº 42/16, de mais uma vez avançar sobre os negócios e receitas dos contribuintes, porém sem se atentar às normas e regras que regem a instituição e cobrança de tributos, o que inevitavelmente desaguará no Poder Judiciário.
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Tais ilegalidades e inconsistências devem ser analisadas caso a caso, para que se possa identificar as medidas adequadas a se tomar.&#160
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Christian Brandão Ribeiro, é advogado na Jorge Gomes Advogados, Pós-Graduando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET.
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