 
Com a bandeira de simplificar a tributação e facilitar a fiscalização no âmbito do ICMS, os Estados Federados vêm se utilizando largamente o instituto de sujeição passiva por substituição tributária antecipada, também conhecida somente como ST.
 
Em linhas muito gerais, o Estado confere a responsabilidade pelo pagamento do tributo a um determinado agente dentro da cadeia de circulação econômica de determinada mercadoria ou setor, para que este seja responsável pelo pagamento do tributo de suas próprias operações, bem como das operações seguintes.
 
Para tanto, é estimado um preço máximo final que determinada mercadoria ou produto seria vendido ao consumidor final e o valor do tributo seria recolhido com base nesse valor, evitando-se assim que todos os contribuintes envolvidos na cadeia de circulação de mercadoria se encarregassem de promover a apuração de créditos e débitos e fossem responsáveis pelo recolhimento de seus tributos, o que, ao menos tem tese, simplificaria a forma de apuração, recolhimento e fiscalização.
 
Trata-se de sistemática Constitucional, pois encontra guarida no art. 150 § 7º da Constituição Federal, é devidamente normatizada no âmbito federal pelo Código Tributário Nacional e, especificamente no tocante ao ICMS disposta na Lei Complementar 87/96 em seus artigos 6º a 10º, e por sua vez, o Estado de São Paulo exercendo sua competência legislativa o fez nos termos do artigo 8º e seguintes da Lei Estadual 6.374/89.
 
Contudo, causa espanto ao analisarmos a substituição tributária no setor de medicamentos, sobretudo em operações envolvendo operações interestaduais, que envolvam Unidades da Federação que não se utilizam de substituição tributária na cobrança do ICMS.
 
De acordo com a legislação paulista a base de cálculo do ICMS-ST[1], ou seja, o preço final a consumidor final, será divulgada pela Secretaria da Fazenda e poderá ser aquele fixado por autoridade competente, ou ainda aquele sugerido pelo fabricante ou importador da mercadoria, ou ainda, calculado[2], atualmente a fixação dos valores é feito por meio da Portaria CAT 149 de 14/12/2015.
 
No Estado de São Paulo o PMC utilizado é aquele fixado pela CMED (Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos) aplicando-se redutores de descontos segundo pesquisas da FIPE que apura índices médios dos descontos praticados pelas farmácias, bem com, dados coletados da Nota Fiscal Paulista. Ainda, em relação aos produtos comercializados no âmbito da Farmácia Popular, devem ser utilizados como PMC o valor de referência divulgado pelo Ministério da Saúde.
 
Acontece que os valores praticados efetivamente nas vendas para o consumidor final se concretizam em valores extremamente inferiores ao PMC utilizado pelo Estado de São Paulo e por outros Estados da Federação, fazendo com que o recolhimento dos valores de ICMS-ST se deem em patamares excessivamente superiores, obrigando os agentes substituídos (Distribuidores) a repassarem o preço ao consumidor final – o que é inviável do ponto de vista concorrencial -, já que concorrem com grandes redes e com empresas de outros Estados em que não há substituição tributária.
 
Diante dessa situação, o custo é inteiramente absorvido pelos substitutos tributários (Distribuidores) o que acaba por inviabilizar sua operação.
 
Exemplificando de forma mais pragmática, “Distribuidor X” localizado no Estado de São Paulo ao adquirir para revenda de “Fabricante Y”, localizado no Estado de Goiás, o medicamento Omoprel 20g 28 cápsulas, deve recolher antecipadamente o ICMS-ST na base de R$ 59,94 (PMC x Redução de desconto) a uma alíquota de 12%. O mesmo medicamento é vendido ao consumidor final a R$ 10,00 em média.
 
Ao se comparar o valor do imposto recolhido antecipadamente por substituição tributária com o valor final do produto chega-se ao percentual extorsivo e exorbitante de 72%, o que implica num caráter eminentemente confiscatório, o que é vedado pela Constituição.
 
Esse panorama remonta um completo absurdo, considerando que o ICMS é um tributo seletivo, ou seja, deve levar em conta a essencialidade das mercadorias e serviços para que se cobre mais de produtos supérfluos (bebidas alcoólicas, perfumes, artigos de luxo, etc.) e tributar em alíquotas mais amenas itens de maior importância (itens da cesta básica, alimentos e, principalmente, medicamentos).
 
É bem verdade que a Substituição Tributária é uma sistemática de recolhimento de tributos que visa otimizar e facilitar a fiscalização, mas não se pode olvidar que sua finalidade última e precípua é conferir maior Justiça Fiscal, o que não ocorre na maioria das situações envolvendo operações com medicamentos.
 
Eventuais inconsistências devem ser analisadas individualmente para que se possa identificar quais as medidas mais adequadas no caso concreto.
 
JOSÉ MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR, é Advogado, sócio da Jorge Gomes Advogados, especialista em Direito Empresarial com ênfase em Tributário pela PUC/PR e especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários IBET/SP, membro da Comissão do Contencioso Administrativo Tributário da 29ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil de Presidente Prudente/SP.
[1] ST encontra-se regulada nos arts. 313-A e 313-B do RICMS-SP.
[2] PMC = o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário + o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço + a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes
A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.
 
