 
A Constituição Federal na atribuição de competências aos entes tributantes elegeu como grandeza tributável o evento de transmissão de bens por meio de herança e doações ao prever a possibilidade dos Estados e do Distrito Federal instituírem imposto sobre transmissão causa mortis e Doação, mais conhecido pela sigla ITCMD.
 
Importante destacar que a legislação constitucional ao atribuir competências para a instituição de tributos estabelece limites ao poder legislativo com a finalidade de garantir aos contribuintes o respeito de direitos fundamentais. Para o caso em tela, calha citar o princípio da legalidade, previsto no art. 150, I da Constituição Federal, que determina que nenhum tributo será criado ou majorado senão por meio de Lei.
 
Calha destacar, para o presente caso, a determinação de que a tipologia básica do tributo deve ser disposta por meio de Lei Complementar – nos termos do art. 146 da Constituição Federal – que regulamentará as limitações constitucionais ao poder de tributar, bem como delineará todos os caracteres da obrigação tributária e a definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos tributos previstos na Constituição.
 
Sobre o tema em estudo, o Código Tributário Nacional, recepcionado como Lei Complementar pela ordem constitucional de 1988, estabeleceu – dentre outros aspectos – que o ITCMD teria por base de cálculo o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
 
Nesse aspecto, o Estado de São Paulo ao exercer seu poder-dever de instituir o ITCMD nos estritos limites constitucionais e da Lei Complementar, instituiu o referido tributo por meio da Lei Estadual 10.705/2000 que além de determinar que o imposto fosse calculado sobre o valor do bem (art. 9), estabelecendo relação com os valores utilizados para fins de lançamento de IPTU e ITR, conforme o caso.
 
Seguindo a estrutura lógica de coordenação e subordinação dos instrumentos legislativos, usando do poder regulamentador, o chefe do poder Executivo Estadual, com a finalidade precípua de dar cumprimento à Lei tributária, expediu o Decreto 46.655/2002 que aprovou o Regulamento do ITCMD estabelecendo a mesma relação com os valores utilizados para fins de lançamento de IPTU e ITR, nos termos de seu art. 16.
 
Ocorre que em novembro de 2009, foi editado o Decreto 55.002 que incluiu um parágrafo único ao art. 16 do Decreto 46.655/2002 e estabeleceu que o valor do ITCMD poderia ser calculado com base no valor de referência divulgado pelos municípios para fins de cálculo de ITBI, nos casos de bens imóveis urbanos e, nos casos de bens imóveis rurais, os valores médios divulgados pela Secretaria de Agricultura.
 
A princípio, o Decreto 55.002 poderia passar despercebido já que, em tese, decorreria de atividade típica do Poder Executivo no exercício de seu poder regulamentador ao estabelecer parâmetros para a aplicação da lei tributária. 
 
Ocorre, contudo, que referido instrumento normativo excedeu o comando legal das Leis Complementar e Ordinária, na medida em que institui uma nova sistemática de cálculo que implicou na majoração do tributo, o que viola frontalmente o princípio constitucional tributário.
 
Nesse aspecto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem reconhecendo o direito dos contribuintes de se utilizarem como valor referencial para cálculo do ITCMD aquele fixado pelos Municípios no lançamento do IPTU, ou o valor declarado pelo contribuinte para efeito de lançamento do ITR.
 
Cabe, por conseguinte, que os contribuintes que tiveram seu patrimônio onerado pela exação do ITCMD nos moldes acima transcritos que busque o Poder Judiciário para o fim de restituir eventuais valores pagos a maior, ou ainda, que requeiram, preventivamente, o reconhecimento de aplicação do cálculo do ITCMD incidente sobre os valores referenciados para fins de apuração do IPTU e do ITR.
 
A Jorge Gomes Advogados coloca sua equipe de profissionais à disposição para eventuais esclarecimentos que se fizerem necessários.
 
José Mauro de Oliveira Junior, é Advogado, sócio da Jorge Gomes Advogados, especialista em Direito Empresarial com ênfase em Tributário pela PUC/PR e especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários IBET/SP, membro da Comissão do Contencioso Tributário da 29ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil, em Presidente Prudente/SP.
 
