Contribuinte obtém liminar contra o pagamento do diferencial do ICMS – 12/01/2021

Um contribuinte obteve liminar para não pagar o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS no comércio eletrônico. O pedido foi analisado pela justiça de São Paulo, que em outro caso, porém, manteve a tributação. São as primeiras decisões que se tem notícia na discussão que surgiu com o atraso na publicação, pelo governo federal, da lei complementar exigida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para a cobrança.

Aprovada pelo Congresso Nacional em 20 de dezembro, a Lei Complementar nº 190 só foi publicada neste mês. A exigência foi feita pelo STF em julgamento realizado em fevereiro de 2021 . Com o atraso, os contribuintes passaram a defender que o Difal só deveria valer a partir de 2023. Porém, sem ele, os Estados correm o risco de perder R$ 9,8 bilhões em arrecadação

O Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz) se reuniu na segunda-feira para discutir a questão e decidiu consultar os secretários estaduais. Para o órgão, como não se trata de aumento de imposto ou novo tributo, não seria necessário cumprir nem a noventena (90 dias para início da cobrança a partir da publicação da lei) nem a chamada anterioridade anual (prazo de um ano) – que jogaria os recolhimentos para 2023.

No Convênio nº 236, publicado na semana passada, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), porém, autorizou os Estados a cobrarem imediatamente o Difal. Em meio às discussões, os contribuintes resolveram recorrer ao Judiciário.

A Sul Imagem Produtos para Diagnósticos, em recuperação judicial, pediu, em liminar, a suspensão da exigibilidade do Difal do ICMS. O processo requer ainda a manutenção da emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa), além de pedir para que a empresa não fique sujeita a sanção, penalidade ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do diferencial, como o impedimento do t rânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fisca lização (barreira fiscal) e a inscrição dos débitos em dívida ativa.

A liminar foi concedida pelo juiz da 8ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, Josué Vi lela Pimentel. Ele determinou a suspensão do ICMS Difal exigido pelo Estado de São Paulo com incidência do princípio nonagesimal.

O juiz, no entanto, não deixa claro na decisão se a suspensão dos valores vale para o ano ou apenas para o intervalo dos primeiros três meses (processo nº 1000415-3520228260053).

Na 1Oª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, o juiz Otavio Tioiti Tokuda, decidiu de forma oposta em pedido feito pela Avantgarde Motors Comercial. A empresa propôs mandado de segurança para que a Fazenda do Estado de São Paulo não aplique imediatamente a Lei Complementar nº 190, de 2022. O pedido se baseia na falta de respeito aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (processo nº 1000409-282022-8260053).

Para o juiz, a cobrança de Difal não é criação de imposto novo ou majoração de imposto existente. A Lei Complementar nº 190 alterou a Lei Kandir (nº 87, de 1996), disciplinando a distribuição de recursos apurados no ICMS quando há movimentação de mercadorias entre dois Estados. “Não se trata de violação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, j ustamente por não se referir à criação de imposto novo ou majoração de um imposto existente”, afirma Tokuda.

Procurada pelo Valor, a Secretaria da Fazenda e Planejamento de São Paulo informou, por meio de nota, que está analisando a questão, inclusive em conjunto com os outros Estados da federação, e que no momento oportuno será expedido comunicado com o posicionamento adotado.

Enquanto isso, o Comsefaz aguarda a conclusão da consulta realizada às secretarias estaduais sobre o tema. Uma posição conjunta sobre o assunto deve ser divulgada nos próximos dias.

De acordo com joão Colussi sócio do escritório Mattos Filho, a Lei Complementar nº 190 define a base de tributação e, por isso, trata-se de nova base de cálculo e devem ser aplicadas as anterioridades nonagesimal e de exercício. O advogado afirma que já foi procurado por diferentes empresas com questionamentos sobre o tema, mas ainda não propôs pedidos de liminares.

“As decisões proferidas ainda não entenderam bem a questão, que é simples. É uma leitura da Constituição Federal”, diz o advogado Guilherme Coelho, sócio do CH Law. Segundo ele, a liminar concedida tem uma fundamentação um pouco confusa e a que foi negada baseiase na argumentação dos Estados de não ser criação de imposto.

Coelho afirma que a maioria de seus clientes entendem que, pelo menos até abril, o Difal do ICMS não é devido e não farão o recolhimento. Mas com o envio de mercadorias, acrescenta, há o receio de barreiras fiscais. “Muito provavelmente mercadorias poderão ser apreendidas nas barreiras sem o comprovante de recolhimento [do Difal] ou liminar na nota fiscal.”

Fonte: Valor Econômico