Os secretários da Fazenda de 19 Estados assinaram um acordo no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que deixa em alerta as empresas do setor de software. Publicado na última semana de 2015, o Convênio ICMS nº 181 autoriza a cobrança do imposto nas operações com softwares, jogos eletrônicos, aplicativos e congêneres, inclusive os disponibilizados por download.
O acordo estabelece ainda que a carga tributária decorrente dessa cobrança deve corresponder a, no mínimo, 5% do valor da operação. O Convênio nº 181 abrange Estados como Amazonas, Bahia, Paraná, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo.
No passado, era comum os Estados cobrarem o ICMS do setor de software de forma irrelevante justamente para atrair esse tipo de indústria. São Paulo, por exemplo, estabeleceu a base de cálculo do imposto em duas vezes o valor da mídia física (CD). O Rio Grande do Sul foi mais longe e isentou o software do imposto. Porém, a necessidade de arrecadação tem provocando mudanças na política econômica dos Estados.
Em outubro, o governo paulista editou o Decreto nº 61.522, de 2015, para permitir que o ICMS seja calculado com base no preço – que inclui o programa, o suporte informático e outros valores cobrados de quem comprar o produto. “Com o novo convênio, os Estados signatários sinalizam que devem mudar sua legislação a respeito do tema”, afirma o advogado Anderson Trautman Cardoso, do escritório Souto Correa Advogados. “Como o contexto é de crise, a tendência é de mudança para aumento da carga tributária.”
A norma também autoriza os Estados a deixar de exigir, total ou parcialmente, os débitos fiscais do ICMS, já lançados em autos de infração ou não, inclusive juros e multas, relacionados a operações ocorridas até o início da vigência do convênio. “Com isso, fica subentendido que, segundo o Confaz, os Estados podiam cobrar ICMS do download no passado”, afirma o advogado Maurício Barros, do Gaia, Silva, Gaede & Associados Advogados. “Mas seja em relação a cobranças retroativas ou de 2016 em diante, a medida pode ser questionada na Justiça.”
Para o advogado, é possível contestar a mudança no Judiciário porque o convênio do Confaz não pode instituir novos fatos geradores para a tributação ao abranger “congêneres” e a “transferência eletrônica de dados” sem existir uma lei que permita a cobrança. O tributarista alega ainda que a Lei Complementar nº 116, de 2003, estabelece a cobrança de ISS para o software e a exigência do ICMS seria bitributação.
Uma grande empresa de automação industrial paulista vai propor um mandado de segurança para se livrar do ICMS sobre software fornecido via download, segundo o advogado Luís Alexandre Barbosa, do LBMF Advogados. “A maioria das empresas adquire software por meio da compra da licença, o que não é mercadoria”, afirma. Além disso, segundo Barbosa, a licença costuma valer por tempo determinado. “Assim, fica configurado que não se trata de circulação.”
Fonte: Valor Econômico
