A sistemática do ISS escolhida pelo legislador é baseada na descrição de atividades (aspecto objetivo), e não nas características do prestador (aspecto subjetivo).
Com base nesse entendimento, a 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo definiu que a alíquota de ISS a ser recolhido por uma administradora de planos de saúde da capital é de 2%, e não de 5%, conforme cobrança feita pela Prefeitura de São Paulo.
De acordo com os autos, a empresa tem por objeto exclusivo a atividade de administração de benefícios de planos privados de assistência à saúde. Ao lançar o ISS, a prefeitura enquadrou a atividade como “administração em geral”, cuja alíquota é de 5%. Na Justiça, a empresa sustentou o enquadramento na categoria “outros planos de saúde”, com alíquota de 2%.
Em primeira instância, o pedido foi negado, com a confirmação de uma dívida de R$ 2,5 milhões, referente ao ISS de 2014 a 2017. No entanto, o TJ-SP, por unanimidade, reformou a sentença e anulou a dívida, fixando em 2% a alíquota cobrada da administradora de planos de saúde. O relator foi o desembargador Roberto Martins de Souza.
De início, ele explicou que a atividade da autora não se qualifica como uma operadora de plano de assistência à saúde, conforme definição da Lei 9.656/98. O magistrado disse que as operadoras atuam diretamente na viabilização do atendimento em saúde, negociando condições com hospitais e profissionais da área (prestadores-finais), ou seja, são o primeiro elo entre o usuário e o atendimento.
“Por sua vez, a autora e demais administradoras de planos/benefícios surgem como um segundo elo, situado entre a operadora e o consumidor, de forma que não há negociação, transferência de recursos ou vínculo contratual com os hospitais e médicos. Com efeito, ficou bem demonstrado nos autos que a autora não é uma operadora de plano de saúde”, afirmou.
Neste cenário, o desembargador ressaltou que a questão dos autos é entender qual o enquadramento mais adequado dentre os itens da lista de serviço, observados os princípios do Direito Tributário e a correta interpretação da legislação sobre o ISS.
“Como a lista comporta interpretação extensiva (Tema 296/STF), a inexistência de um item específico sobre determinada atividade, situação que não é rara em um contexto de relações econômicas complexas, torna necessário que o intérprete utilize o item que mais se amolda ao cenário fático. Esse juízo de compatibilidade, no entanto, não se resume a enquadrar o serviço no item cuja redação seja mais genérica, como acabou sendo feito, in casu, pela administração tributária”, completou Souza.
Segundo o relator, o imposto incide sobre a prestação de um serviço, e nunca sobre uma qualificação jurídica:
“Nessa sutileza reside o equívoco da administração tributária: o enquadramento no serviço descrito como ‘outros planos de saúde’ não exige a qualificação do prestador como ‘plano de saúde’, diversamente da fundamentação que embasa os autos de infração.”
Em outras palavras, Souza afirmou que o critério escolhido pelo legislador quanto ao ISS foi objetivo, com a descrição dos serviços tributáveis independentemente de características do prestador, cuja relevância se restringe às hipóteses subjetivas de imunidade e isenção.
“A partir dessa conclusão, a questão não é saber se a autora é qualificada como um plano de saúde, mas se suas atividades se assemelham mais àquelas feitas pelos planos/operadoras do que os serviços desenvolvidos por administradores em geral. A esses fatos se soma a sujeição das administradoras à Lei 9.656/98 (artigo 1º, § 2º), e, por conseguinte, à atuação regulatória da ANS”, explicou.
Conforme o magistrado, os serviços de intermediação desenvolvidos pelas administradoras não têm natureza meramente acessória aos realizados pelos planos, cujo escopo também é de intermediação. Houve, na verdade, uma espécie de “rearranjo de atribuições”, com as administradoras lidando com o consumidor final e os planos de saúde negociando com os profissionais e hospitais.
Modelo de negócios
Assim, Souza afirmou que as administradoras de benefícios possuem modelo de negócios notadamente distinto da administração ou da corretagem, desenvolvem atividades tradicionalmente prestadas pelos planos de saúde, e agem exclusivamente na área da saúde, estando submetidas à legislação e regulamentação específicas.
“Esses três pontos já são suficientes para demonstrar que os serviços discutidos no caso se aproximam muito mais daqueles prestados por planos de saúde do que os de ‘administração em geral, inclusive de bens e negócios de terceiros’, como a administração de condomínios ou de fundos de investimentos, que denotam vínculo de representação, com a subordinação inerente à gestão de bens alheios”, acrescentou.
A relação entre a administradora e as empresas de planos de saúde, afirmou o relator, não é de subordinação, mas de interdependência (“ainda que majoritariamente unilateral, assemelhando-se a um “comensalismo'”), sem as quais não haveria benefícios e planos a serem oferecidos. Ou seja: há uma cadeia de contratos, envolvendo diversos vínculos.
“Se revela descabido utilizar alíquotas diferentes para serviços prestados dentro dessa mesma cadeia, tendo em vista a repercussão econômica nos tributos indiretos, a isonomia e o aspecto concorrencial envolvido. Há operadoras que concentram a comercialização dos próprios planos, recolhendo o ISS sobre a alíquota de 2%, de forma que a utilização da alíquota de 5% para administradoras acabaria ferindo a isonomia”, concluiu o magistrado.
Fonte: ConJur
