ADC 49 e a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo proprietário

Em abril de 2021 o STF julgou a ADC 49, a qual tinha por objeto a análise da constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a transferência de mercadoria entre dois estabelecimentos do mesmo contribuinte, nesse julgamento foi firmado o entendimento de que não deve incidir o ICMS nessa hipótese de transferência.

Ocorre que o Estado do Rio Grande do Norte, prevendo uma considerável queda de arrecadação embargou a decisão, requerendo que o STF reconheça que, por não incidir o ICMS nessa operação, também não deve ser aproveitado o crédito tributário pelo estabelecimento onde a mercadoria for vendida ao consumidor final, em especial quando os estabelecimentos se encontrarem em estados diferentes. Requereu ainda a modulação de efeitos para que a decisão não produza efeitos retroativos.

Caso acolhido o pleito do Estado do Rio Grande do Norte haveria uma quebra na corrente de crédito, o que na maior parte dos casos resultaria num aumento considerável da carga tributária de ICMS.

Ao analisar os embargos de declaração o Relator, Ministro Edson Fachin, decidiu que deve ser aplicado efeito modulador para que a decisão não produza efeitos retroativos, devendo produzir efeitos a partir de janeiro de 2022.

Em relação ao aproveitamento dos créditos, o Relator, se posicionou no sentido que de que o contribuinte tem direito à manutenção do crédito, sendo o estorno desse indevido, pois caso contrário, o imposto deixaria de ser não cumulativo.

O voto do relator foi acompanhado por mais dois ministros e o julgamento foi novamente suspenso por pedido de vista no Ministro Luis Roberto Barroso.

Assim sendo, até o momento foram depositados três votos no sentido de afastar a incidência do ICMS em operações de meras transferências de mercadorias, e, a manter o crédito correspondente às operações anteriores.

Nós da Jorge Gomes Advogados estamos à disposição maiores esclarecimentos que se fizerem necessários.

JOEL VIEIRA BERÇOCANO, é advogado na Jorge Gomes Advogados, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente.