A RESPONSABILIDADE PENAL DO AGENTE TRIBUTÁRIO

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Embora existente no mundo jurídico desde há muito, esta configuração criminosa assume ares de invisibilidade na realidade fática, tendo em vista a ínfima quantidade de contribuintes que se utilizam deste dispositivo para denunciar prática das mais arbitrárias.

A propósito, o próprio Prof. Hugo de Brito Machado, observa que “na prática, esta disposição legal é inoperante. Não obstante a voracidade do fisco, cada dia maior, a opinião pública parece que ainda considera os agentes do fisco como pessoas cumpridoras da lei, o que infelizmente não corresponde à realidade. As autoridades fazendárias e seus agentes geralmente estão mais preocupados com a arrecadação do que com a lei”.

Para tanto, dispõe o § 1º, do art. 316, do Código Penal, que enseja em pena de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, a seguinte conduta praticada pelo agente público: “Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:”

Desta forma, se verifica que na relação tributária, a Autoridade Administrativa e os seus respectivos Agentes não estão apenas e tão-somente vinculados à lei na consecução de sua função pública, mas também sujeitos as sanções penais.

Neste sentido, tanto cometerá o crime de excesso de exação o Agente Público que exige (reclama) tributo que sabe ou deveria saber indevido, como aquele que, emprega em sua cobrança meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza, mesmo considerando devido o respectivo tributo.

Aqui, o propósito do legislador foi justamente o de dar efetividade ao próprio Estado de Direito e aos seus consectários legais, tendo em vista que não é de se admitir que em uma República como aquela compreendida pelo Estado brasileiro, se afigure práticas que andam em completa contramão com o ordenamento jurídico.

Ora, as duas figuras previstas neste tipo penal se consubstanciam em verdadeiro afronte à moralidade pública e, consequentemente, à própria finalidade perseguida pela instituição que é a satisfação do bem-comum.

Feitas estas observações, é de se destacar que em relação à primeira modalidade deste tipo penal, caracterizada pela conduta do agente fiscal que exige tributo que sabe ou deveria saber indevido, temos que o objeto punitivo da lei não é a exação em si mesma, mas o seu excesso, o patente abuso ao Direito.

Desta forma, como exemplo, insta consignar que incorre nesta modalidade penal o Agente Tributário que ao proceder determinada fiscalização, verificando a regularidade fiscal do contribuinte na condução dos seus negócios, mesmo assim, em completo subjetivismo e pessoalidade, lavra auto de infração consubstanciado apenas e tão somente em indícios, presunções, ficções, as chamadas provas indiretas, exigindo um crédito tributário cuja materialidade apenas se consubstancia diante de inequívoco esforço imaginativo, não havendo qualquer vinculação entre o fato tido por delituoso, as provas deflagradas e o necessário enquadramento à norma de incidência.

Tipificada a conduta penal do Agente Tributário, há ainda que se verificar a ocorrência, ou não, de eventual responsabilidade civil do Estado.

De conseguinte, insta destacar que referida responsabilidade se demonstra de forma objetiva, ou seja, para que seja deflagrada a responsabilidade do Estado, basta a caracterização do nexo causal entre a conduta praticada e o resultado experimentado, não importando, neste contexto, a intenção em provocá-lo.

Portanto, o que se conclui é que procedendo o Agente Tributário em desconformidade com o que lhe determina o ordenamento jurídico em vigor, mais do que dar ensejo a um crédito tributário desprovido da necessária e inevitável vinculação à lei, poderá incorrer, dependendo da análise do caso concreto, em uma determinada tipificação penal, além da eventual responsabilização civil por parte do Estado, que responsabilizado, poderá acioná-lo regressivamente.

LUIZ PAULO JORGE GOMES, é Advogado, sócio da Jorge Gomes Advogados, Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP, Ex-Conselheiro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF.

luizpaulo@jorgegomes.com.br

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