A INCONSTITUCIONALIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS PARA AS EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL

O presente artigo tem como propósito principal demonstrar, em breves linhas, a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS para as empresas optantes pelo Simples Nacional, quando as mercadorias adquiridas de fornecedores estabelecidos em outros Estados têm como fim específico operações de revenda.

A inconstitucionalidade da exigência é evidente e certamente causará discussões acaloradas no Poder Judiciário, tendo em vista a inexistência de previsão constitucional para a cobrança deste diferencial.

Os Estados utilizam-se do fundamento de que a Lei Complementar nº 123/06, lei esta que regulamenta o Simples Nacional, autoriza a cobrança do ICMS suplementar ao que já é pago sobre a receita bruta.

Ocorre que segundo a mesma Lei Complementar nº 123/06, a incidência dos tributos suplementares ao devido na guia única do Simples Nacional deverá observar a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.

A Constituição Federal autoriza somente uma forma de pagamento de diferencial de alíquotas, qual seja, quando as mercadorias oriundas de outros Estados da Federação são destinadas à consumidor final, contribuinte ou não do ICMS.

Ou seja, quando destinadas a revenda, como é o caso abordado no presente artigo, não há base constitucional para a cobrança pretendida.
Além disso, esta sistemática de tributação fere o princípio constitucional da não cumulatividade do ICMS, visto que os contribuintes optantes do Simples Nacional não tem o direito de se creditar do imposto pago nas operações anteriores, acarretando, assim, um prejuízo a estes contribuintes.

Neste cenário todo o ICMS pago como diferencial de alíquotas, ou antecipado, ou garantido, não importando a sua nomenclatura, acaba se incorporando ao custo da mercadoria, o que não acontece com as empresas optantes pelo regime normal de tributação, visto que estas tem o direito de se creditar de todo o ICMS cobrado na operação anterior.

A título de comparação, o optante pelo regime simplificado de tributação sofre com uma carga tributária de ICMS de 54,4% maior que a do contribuinte optante pelo regime geral de tributação, ou ainda, uma tributação inconstitucional de 138,09% maior do que realmente seria devido.

O “diferencial de alíquotas” cobrado pelos Estados da Federação, viola, ainda, diversos princípios constitucionais tributários, como o da legalidade, vedação ao bis in idem, não confisco, tratamento diferenciado e favorecido das MP e EPP, isonomia, usurpação de competência da União e diferenciação tributária em razão da procedência ou destino.

Diante de todo o exposto, é da nossa opinião o acometimento da ilegalidade e inconstitucionalidade do “diferencial de alíquotas” cobrado pelos Estados em face aos contribuintes optantes pelo SIMPLES NACIONAL, quando as mercadorias são destinadas a revenda, restando aos contribuintes o democrático acesso ao Poder Judiciário, no sentido de ver guarnecido os seus direitos.

MARLON ARIEL CARBONARO SOUZA, é Advogado da Jorge Gomes Advogados, Pós-Graduado em Direito Tributário pela Universidade Candido Mendes – UCAM e Pós-Graduando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET.

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