A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 E CONVÊNIO ICMS CONFAZ 93/2015: ASPECTOS JURÍDICOS

Sob o fundamento de ser o primo constitucional do então Protocolo ICMS – CONFAZ nº 21, de 01/04/2011 – julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal -, o Convênio Confaz 93/2015 veio para regulamentar a Emenda Constitucional nº 87/2015, a qual alterou a sistemática de cobrança do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado.

Por essa razão, já de princípio é importante consignar que a EC 87/2015 não abrange apenas o comércio eletrônico (e-commerce), muito menos traz qualquer referência a negócios presenciais ou não.

No que se refere a presente regulamentação, oportuno observar que antes da EC 87/2015, nas operações e prestações em referência, o ICMS era devido integralmente ao Estado de origem, enquanto que após a referida emenda constitucional, o ICMS devido nessas operações e prestações será partilhado da seguinte forma:

a) O Estado de origem terá direito ao imposto correspondente à alíquota interestadual e

b) O Estado de destino terá direito ao imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual.

Porém, em que pese todo o argumento no sentido de que o Convênio Confaz 93/2015 veio justamente para regulamentar a presente questão, sob a roupagem da legalidade, acredito que, com o devido respeito, embora tenha havido sim um grande avanço nessa discussão, o fato é que na medida em que presenciamos a regulamentação por parte dos Estados, observamos a criação de um grande Frankenstein jurídico.&#160&#160

Não é por outra razão que, mesmo muito recente, já pende sobre o referido Convênio, duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade. A primeira delas, de número 5469, se discute a violação ao art. 146 da Carta Magna, pelo fato de que, necessariamente a presente regulamentação deveria ter se dado através de Lei Complementar, muito mais rígida do que um simples convênio, ensejadora da importante segurança jurídica a ser disposta aos contribuintes em geral, além do que, houve violação ao princípio da não-cumulatividade, na medida em que o convênio em questão não permite o creditamento do imposto pago ao Estado de destino (somente é possível em relação ao que foi pago ao Estado de origem).

Em relação a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5464, com liminar já deferida pelo STF, se confirmou violação à reserva de Lei Complementar para dispor sobre regime tributário de empresas do Simples Nacional – Art. 146, inciso III, “d” da Carta Magna – Decisão do Min. Dias Tofolli, o que determinou a suspensão da aplicabilidade da presente regra para as empresas do Simples Nacional.

Outro assunto que certamente demandará inúmeras discussões será a interpretação que vem sendo dada por alguns Estados, principalmente São Paulo e Rio Grande do Sul, do que vem a ser classificado como operação interestadual.

Enquanto a grande maioria dos Estados, acertadamente, dispõem que o fator determinante para a presente classificação será o endereço do adquirente, os Estados de SP e RS entendem que é interestadual quando o remetente entrega ou manda entregar (CIF). A “contrario sensu”, se o adquirente retira ou manda retirar por conta e ordem (FOB) a operação pode ser considera como interna.

Assim, o que preocupa é que há na presente discussão um significativo potencial de se criar nova hipótese de guerra fiscal, desta vez envolvendo o conceito de: Operação Interna X Operação Interestadual.

Isto porque, os demais Estados consideram que sendo o adquirente estabelecido em outro Estado, a operação é interestadual e o diferencial é devido. Risco do contribuinte ser autuado, seja por considerar interna (autuação pelo Estado destinatário), seja por considerar interestadual (autuação pelo remetente).

Por todo o exposto, em mais esta oportunidade, estamos diante de um cenário de absoluta fragilidade aos contribuintes, os quais certamente terão que se socorrer ao sempre guardião Poder Judiciário, no sentido de poder exercer a sua atividade econômica com um mínimo de segurança jurídica.

LUIZ PAULO JORGE GOMES, é Advogado, sócio da Jorge Gomes Advogados, Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP.
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