Contribuintes voltaram ao Judiciário para discutir a exclusão do PIS e da Cofins do cálculo do ICMS, apesar de existirem precedentes contrários à tese nos tribunais superiores. Uma empresa do setor de laticínios obteve recentemente sentença favorável na Justiça de São Paulo. A decisão tem como base o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o imposto estadual da base do PIS e da Cofins.
“Como percebemos que o Supremo evoluiu com a matéria, ao entender que um imposto não pode servir de base de cálculo para outro imposto, a não ser que exista previsão expressa neste sentido, resolvemos entrar com ação para discutir novamente o tema”, diz o advogado Vitor Krikor Gueogjian, sócio do Ratc & Gueogjian Advogados, que assessora a Laticínios Joana, beneficiada com a decisão.
Ao julgar o caso (processo nº 1503207-56.2019.8.26.0554), o juiz Marcelo Franzin Paulo, da 2ª Vara da Fazenda Pública de Santo André, entendeu que não existe dispositivo legal que dê esteio à cobrança de PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS. Ele analisou o artigo 13 da Lei Complementar nº 87, de 1996, que trata da base de cálculo do imposto, a Lei Estadual nº 6.374, de 1989, e o artigo 37 do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo.
Em nenhuma das normas, afirma o magistrado, a base de cálculo do ICMS, que incide sobre o valor de circulação referente à mercadoria ou serviço, traz a previsão do PIS e da Cofins. “O desfecho é facilmente perceptível e justificável, porquanto entendimento contrário implicaria no absurdo de a base de cálculo do imposto estadual ser agregada por contribuições sociais, em uma autêntica bitributação, ou em uma abominável tributação sobre tributos”, diz.
Ainda segundo o juiz, “igualmente, é de se relevar que o PIS ou Cofins são calculados com base na receita do contribuinte, o que não guarda em nenhum de seus fatores correlação com o valor da operação de mercadorias ou serviços. A sistemática de apuração entre este e o ICMS é diversa, assim como as disposições constitucionais e legais entre ambos são peculiares. Um incide sobre a circulação de mercadorias, o outro sobre o faturamento, ou receita recebida pelo contribuinte”.
Por fim, destaca que “não é à toa que a Suprema Corte estendeu em caso análogo o mesmo posicionamento”, ao citar o caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, em repercussão geral (RE 574706). Na decisão, ele cita conhecer a jurisprudência esparsa do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) contrária ao contribuinte.
Na sentença, o juiz determinou que a Fazenda de São Paulo faça um novo cálculo excluindo o PIS e a Cofins da base de cálculo do ICMS da cobrança expressa na certidão de dívida ativa (CDA) da empresa Laticínios Joana.
Segundo o advogado tributarista Leo Lopes, do FAS Advogados, essa é uma tese bem menos explorada pelos contribuintes, por ter uma dificuldade a mais. Ao contrário de outras discussões, como a da exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, essa deve ser enfrentada na Justiça Estadual. “As outras todas são enfrentadas na Justiça Federal. O juiz estadual não está tão acostumado com esse tema”, diz. Para ele, contudo, após a decisão do Supremo, esse assunto merece ser revisitado.
Lopes lembra, porém, que uma vitória na Justiça para recuperar o que foi pago nos últimos cinco anos pode virar um precatório. Em geral, acrescenta, as leis estaduais não têm previsão para compensação judicial de ICMS e não existem muitos outros impostos estaduais para uso do crédito tributário.
Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (PGE-SP) informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que vai recorrer da decisão judicial.
Fonte: Valor Econômico
