No mês de dezembro de 2019, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, firmou a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”. Ou seja, o não pagamento do ICMS, a depender do caso, poderá configurar crime de apropriação indébita tributária.
O julgamento em questão alterou a forma como o Direito Penal enxerga o não pagamento do ICMS declarado, que até então era tido apenas como mero inadimplemento fiscal, passível de execução fiscal, mas agora poderá configurar crime contra a ordem tributária.
A despeito da recente decisão do STF, a doutrina majoritária defende o entendimento de que o empresário que não recolhe o ICMS declarado dentro dos prazos que a lei lhe assinala não está cometendo delito penal, afinal o enquadramento a crime necessita de comprovação da sua tipicidade, ilicitude e, principalmente, de sua culpabilidade.
Ou seja, para se falar em responsabilização criminal, é preciso que reste evidenciada a natureza dolosa da conduta “não pagar tributo”, cabendo ao Ministério Público, dentro do Processo Penal, comprovar que o tributo não foi pago por decorrência da intenção direta de seu devedor não o fazer.
Nesse sentido, o contribuinte que faz a declaração do imposto, e gera a respectiva guia para pagamento inegavelmente manifestou sua intenção de adimplir o crédito tributário, afastando o dolo, e a responsabilidade penal. Nesse caso, somente restaria ao fisco o ajuizamento de execução fiscal para cobrar seu crédito com juros, multa e correção monetária.
Dentre outros argumentos, também cumpre destacar que o Brasil é signatário do Pacto de San José da Costa Rica, Tratado Internacional que lhe impede de realizar prisões por dívida, ainda que de natureza tributária.
Dentre os princípios que se relacionam com a missão do Direito Penal, encontra-se o princípio da intervenção mínima da qual o Direito penal é subsidiário e fragmentário. Sendo subsidiário a indicar que este ramo é a última tentativa, ou seja, se há outro mecanismo para resolver, não se deve usar o direito penal.
Conclui-se, portanto, que o não pagamento do ICMS declarado não é passível de persecução penal, por essa razão é de suma importância que os contribuintes estejam devidamente orientados por especialistas nas áreas jurídica e contábil, para evitar que eventuais situações de mero inadimplemento importem em consequências criminais.
Nós da Jorge Gomes Advogados nos colocamos à disposição para prestar maiores informações sobre o tema.
Renato Nagao é estagiário na Jorge Gomes Advogados, bacharelando em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente.
