Desde o entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR sob repercussão geral ficou sedimentado que deve “excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS”, pois “o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo”
Utilizando do mesmo raciocínio, os contribuintes passaram a defender que a mesma pode ser aplicada nas discussões que envolvem outros tributos, como o caso dos próprios PIS e COFINS, pois essas contribuições pertencem à União.
Ocorre que, desde já, com a devida vênia, alguns tribunais não vêm entendendo a tese abordada, sendo o motivo de o presente artigo discutir o alegado nos respeitáveis acórdãos.
Parte da fundamentação contrária à tese levantada, aponta decisão do STJ a qual teria enfrentado a questão da permissão da incidência de tributo sobre tributo, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, concluindo que seria permitida a inclusão do valor de um imposto em sua própria base de cálculo.
Entretanto, o fundamento apontado pelos contribuintes não busca discutir “tributo sobre tributo”, diferentemente, o que se advoga é o conceito constitucional de receita bruta. Além disso, é importante que se diga, desde já, que o repetitivo que foi julgado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (Resp 1.144.469/PR) é datado do ano de 2016, ou seja, 01 (um) ano antes do julgamento do RE 574.706 pelo Supremo Tribunal Federal, como também o próprio Superior Tribunal de Justiça, revisitou o posicionamento consagrado (AgInt no AgRg no REsp 1105598/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 07/12/2018).
Assim, independente da natureza jurídica de cada tributo, o decidido no RE 574.706/PR é plenamente aplicável à exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases, haja vista que o STF se posicionou no sentido de que é inadmissível a inclusão do valor de um tributo na base de cálculo de outro tributo, em razão de tal montante não apresentar receita da pessoa jurídica, mas sim da Fazenda Pública.
Em outros casos, vêm sendo feita menção ao “cálculo por dentro”, do qual a quantia relativa ao referido tributo faz parte do conjunto que representa a viabilização jurídica da operação e, por isso, integra a sua própria base de cálculo.
Esse entendimento não pode ser usado na mesma linha do PIS e da COFINS, afinal, este é o entendimento adotado em caso de ICMS, do qual compõe o valor da operação, como também o crédito do ICMS do contribuinte é baseado no valor constante na nota fiscal das operações anteriores.
Vale ressaltar que o Egrégio Supremo Tribunal Federal reconheceu que não há receita, mas ônus fiscal relativos aos valores computados a título de ICMS[1], ou seja, o PIS e a COFINS possuem como base de cálculo a receita do contribuinte que não guarda correlação com o valor da operação, ou seja, são sistemáticas de apurações diferentes, como também as disposições que tratam dos tributos são diferentes.
Ademais, a questão do cálculo por dentro do ICMS, ou seja, a integração do imposto em sua própria base de cálculo guarda substancial distinção com a discussão da base de cálculo do PIS e da COFINS, afinal, para o ICMS há expressa autorização no Texto Constitucional (art.155, CF.)
Por fim, vale mencionar que alguns novos julgados vêm reconhecendo a exclusão do PIS e da COFINS sobre sua própria base de cálculo e uma vez sendo reconhecida a sua inconstitucionalidade o contribuinte faz jus ao que foi indevidamente pago nos últimos cinco anos.
Assim, é de todo impertinente comparar as situações, vez que, enquanto para o ICMS há autorização expressa na Carta Magna para que o mesmo integre sua própria base de cálculo, para o PIS e a COFINS esta autorização não existe.
Nós da Jorge Gomes Advogados estamos à disposição para avaliar pontualmente cada situação a fim de apontar eventuais riscos e soluções, garantindo assim o atendimento da legislação e afastando eventuais excessos por parte da fiscalização.
Renato Nagao é estagiário na Jorge Gomes Advogados, bacharelando em Direito pelo Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente.
